האם קיימת הוראת חוק חיצונית לפקודת העיריות המעניקה זכות מהותית כאמור?
הארנונה וסעיף 11א(1) לפקודת המיסים
סעיף 11א(1) לפקודת המסים, מקים לשלטונות המס "שיעבוד ראשון על מקרקעי הסרבן", בגין חובות מס. חוב מס החוסה תחת כנפי הסעיף, נהנה משעבוד ראשון, הגובר אף על חובו של נושה מובטח רגיל, בין אם זה נוצר לפני חוב המס ובין אם זה נוצר אחריו (ראו: עניין שמש, 846; ע"א 437/66 מנהל מס רכוש נ' כונס הנכסים של יו.ס. ניר-איסט לבורטוריס, פ"ד כא(1) 23, 29; ע"א 790,806/85, 143,180/86 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים, פ"ד מד(3) 185, 197 (להלן: "עניין גרוס"); א. ברזלי, "מעמדו המיוחד של מנהל מס רכוש בעת הליכי פירוק/פשיטת רגל", מיסים ה3/ (1991), א- 32, א- 37).
במחלוקת שנפלה בין אלה הסבורים כי הארנונה איננה באה בגדריו של סעיף 11א(1) (עניין אשטרום; א' נמדר דיני מסים - מסוי מקרקעין (מהדורה שניה, תשנ"ב) 430 (להלן: "נמדר"); המ'(חי) 25040/97, פש"ר 331/92 חברת קים ייצור בע"מ (בפרוק ובכינוס) (טרם פורסם)), לבין אלה הסבורים כי היא באה בגדריו (ש' בורנשטיין המיסוי בפרוק החברה (1997) 385; רוסטוביץ, 335; א. פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (1984), 184), דעתי היא עם הראשונים.
לצורך דיוננו, מוכנה אני לצאת מתוך הנחה, כי תשלום חובה המוטל על ידי השילטון (בין המרכזי ובין המקומי) ושאין כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך, הוא "מס" (ראו: א. ויתקון, י. נאמן, דיני מסים (מהדורה רביעית, תשכ"ט) 4; א. יורן, "הקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית", משפטים כח (התשנ"ז) 443, 449).
מכאן, שחוב ארנונה שהוא "מס ערוני" זוכה למעמד של חוב בדין קדימה בדרגה שלישית הן בהליכי פירוק חברה והן בפשיטת רגל.
...
נוכח המסקנה אליה הגעתי מהטעמים המפורטים לעיל, אינני רואה צורך להתייחס ליתר הנימוקים שהביאה חברתי לביסוס התוצאה של אי תחולת סעיף 11א(1) על ארנונה.
אגב, לענין זה אין, לדעתי, צורך להיזקק לשאלה, אם נעשה התשלום אגב מחאה (אני רואה חובה לעצמי להעיר כאן, כי התרגום העברי הקלוקל "תחת מחאה" למלים under protest אינו מקובל עלי, ומוטב להשתמש במלים "אגב מחאה", שבהן נקט מנסח סעיף 154 לפקודת המכס) אם לאו; כדברי חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, "המחאה, כלשעצמה, איננה מילת קסם ואם אין מאחוריה עילה מבוררת המקימה זכות השבה למוחה, אין בכוחה של המחאה להקנות לו כזו".
הלכה פסוקה היא, כי אחרי שהוכרז בעל נכס המקרקעין פושט רגל, או אחרי שניתן צו פירוק נגד החברה בעלת הנכס, אין ראש העיריה רשאי להתנות את מתן התעודה בתשלום "החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס". כדברי כבוד השופט ח' כהן:
"טעמו ותועלתו וכבודו של סעיף 117 (הכוונה לסעיף 117 לפקודת העיריות, 1934, שקדם לסעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] - י' ט') בעינם עומדים כל עוד בעל הנכס לא פשט את הרגל; משהוכרז לפושט-רגל, נדחית הוראתו של סעיף 117 מפני הוראות פקודת פשיטת-הרגל. ---
לפיכך מצרף אני דעתי לדעתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ומסכים כי יש לדחות את הערעור.