דיני מכרזים שימוש בתמחור בלתי ריאלי במסגרת מכרז

בשאלות הבהרה ביקשה העותרת לבדוק אם נפלה טעות בתימחור הנוכחי, וביום 2.8.2017, התקבלה תשובת המשיבה כי "המחיר בעינו עומד. אין כל הטעה". לטענת העותרת מדובר בתימחור לא ריאלי ולא מידתי, תוך חשש לשיקולים זרים, בלא שניתנה הנמקה לשינוי זה, שיש עמו הפחתה בשיעור של עשרות אחוזים מהמחירים שנקבעו בשנת 2014 ובשנת 2016.

הליכי המיכרז בעיריות, מתנהלים על פי תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח- 1987; מעורבותה של ועדת המכרזים על פי תקנות העיריה שונה במהותה מזו המתנהלת על פי הוראות תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993, החלות על גוף צבורי כמשמעו בחוק חובת המכרזים, תשנ"ב -1992; על פי תקנות חובת המכרזים, משמשים בוועדת המכרזים אנשי ביצוע ובהם המנכ"ל, היועץ המשפטי וחשב המשרד או מי מטעמם (סעיף 8); ועדת המכרזים מלווה את כל הליכי המיכרז (סעיף 8א); ועדת המכרזים היא המחליטה בעיניין בחירת ההצעה המתאימה (סעיף 21).

ב"כ המשיבה ציינה בתשובתה, כי ועדת המכרזים מתכנסת רק בשלב בו נפתחת תיבת המכרזים, ואכן נאמר ברוח דומה, כי - "קיימת הפרדה בין הליך ההחלטה לצאת למכרז, הכנת מסמכיו ופירסומו ובין הליך בחינת ההצעות וההמלצה על הזוכה במיכרז. ההליך הראשון מסור בידי הגורמים הביצועיים ברשות המקומית, ובעיקרו של דבר ראש הרשות הוא המחליט על הצורך במיכרז או על סיווגה של ההיתקשרות כפטורה ממכרז פומבי או ממכרז בכלל. הוא המורה על הכנת מיסמכי המיכרז ומאשר אותם, לרבות התנאים הקבועים בהם, בעיניין תנאי הסף ואופן שיקלול ההצעות. ועדת המכרזים מתחילה את תפקידה רק לאחר שלב פתיחת תיבת המכרזים. בשלב זה נידרשת הוועדה לבחון את ההצעות על פי הפרמטרים שנקבעו לה, למעשה על ידי ראש הרשות או מטעמו במסמכי המיכרז." (שלום זינגר, דיני שילטון מקומי – עבר ועתיד, חלק שני, עמוד 219; ההדגשות הוספו).

לבד מהעובדה כי תימחור זה נופל מהמחירים שסוכמו עם העותרת ושולמו לה בשנים קודמות, הרי שאין בידי לקבוע כי החישוב שעשתה המשיבה, לאחר בדיקות חוזרות, במסגרת המיכרז החדש, נגוע בחוסר סבירות עד כדי צורך כי ערכאה זו תתערב בתחשיב שנעשה.

...

התמחור וקווי ההסעה אין אני מקבל את טענת העותרת כי יש להתערב בתמחור שניים מבין מסלולי ההסעה.

לבד מהעובדה כי תמחור זה נופל מהמחירים שסוכמו עם העותרת ושולמו לה בשנים קודמות, הרי שאין בידי לקבוע כי החישוב שעשתה המשיבה, לאחר בדיקות חוזרות, במסגרת המכרז החדש, נגוע בחוסר סבירות עד כדי צורך כי ערכאה זו תתערב בתחשיב שנעשה.

סופו של דבר לא מצאתי מקום לקבלת העתירה, והיא נדחית לפיכך.

בנוסף לפגם חמור זה (שהיה אז העיקר בעתירה ומרכז הכובד שלה) נטען כי המשיבה 2 חרגה ממחירי המאקסימום במספר פריטים וכן שהצעתה הייתה תכסיסנית שכן נקבה במחירים לא ראליים במספר פריטים.

כבר עתה ייאמר, שבלא קשר לתוצאות העתירה מן הראוי שהמשיבה 2 הניגשת למכרזים מורכבים המוערכים בעשרות מיליון ₪ תשקיע יותר מחשבה ובקורת בעריכת הצעת המיכרז ומילוי והגשת הטפסים ולא תיסתמך על המזכירה בלבד כפי שנעשה במקרה זה (למרות שזה דוקא הועיל לה במקרה הספציפי אך יכול לשמש לה לרועץ במקרים אחרים).

כך גם לא הוכחה כל פגיעה בעיקרון השויון ו/או בדיני המכרזים עקב כך, וזאת בזמן שלא היה למשיבה 2 טווח תימרון פסול, שכן ממילא לא יכלה לתקן את המחיר, שכן לפי סעיף 7 ג' היה אפשרי רק מחיר של אפס ש"ח והוועדה רק רצתה לוודא שאין למשיבה הסבר אחר, שלא מדובר בתכסיסנות, שההצעה שרירה וקיימת ושהמשיבה 2 מבינה את המשמעות ואת תנאי המיכרז ושאין לה טענה אחרת (כמו שישנו תימחור במקום אחר של פריט זה כפי שהעותרת עצמה הסבירה לגבי פרטים בכתב הכמויות שמולאו על ידה במחיר של 1 ₪ במקום עשרות אלפי ₪).

המשיבה 1 בחרה לפנות למשיבה 2 כדי לראות שהיא עומדת מאחורי הצעתה ושלא מדובר בהצעה תכסיסנית ולקבל הבהרה לאי מילוי המחיר בכתב הכמויות (במסגרת סמכותה לבקש הבהרות לפי הדין ותנאי 8 ג' למכרז) והדבר לא איפשר למשיבה 2 לתקן את הצעתה שכן סעיף 7 ג' הבהיר שהיא לא תקבל תמורה נוספת בגין פרט זה וכך אכן נקבע לאחר ההבהרה של המשיבה 2 שהבהירה שאכן היא מבינה שהעבודות בגין חפוי הקירות יבוצעו במחיר אפס ושאי התימחור משמעותו שלא ניתן לקבל תמורה נוספת עבור סעיף זה, כפי שנקבע בתנאי המיכרז.

...

לאחר שהמשיבות 1 ו-2 השיבו לעתירה וסמכו ידיהן על החלטת ועדת המכרזים כסבירה וראויה, התקיים דיון בפני בעתירה ביום 2/10/18 ובתום הדיון החלטתי לקבל את טענת העותרת שלא נערך דיון מקיף וענייני בוועדת המכרזים בפגמים שנטען על ידה ומי שענה לפגמים זה היועצת המשפטית של ועדת המכרזים ובהסכמת הצדדים החזרתי את הדיון לוועדת המכרזים לקבל החלטה חדשה לאחר בחינת הטענות בנפש חפצה.

אני סבור שלא מדובר בפסילה אוטומטית לפי הפער/המחירים הספציפי אלא יש שיקול דעת לוועדה בהתאם לתנאי המכרז הספציפיים שקבעו שברירת המחדל הינה לראות השמטה במחיר אפס ₪ ובמקרה זה הופעל שיקול הדעת בסבירות ואין מקום להתערבות של בית המשפט בכך.

לאור כל האמור, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות 2-1 הוצאות משפט בסך 40,000 ₪.

ככלל, היתנהגות שכזו עלולה לעמוד בסתירה לשניים מן העקרונות הבסיסיים של דיני המכרזים: עיקרון השויון (כלפי כל המשתתפים בכח ובפועל במיכרז) ועיקרון היעילות הכלכלית (החל ביחס לעורך המיכרז).

  בסעיף 14 לפסק דינו של כב' הש' ע' גרוסקופף בעיניין מטיילי ירון בר נקבע: "אין לכחד, השמוש בתימחור בלתי ריאלי בעליל במסגרת מיכרז הוא עניין המעורר תהיות. ואולם, אין לומר באופן גורף כי בכל מקרה בו מתומחר רכיב זה או אחר של הצעה באופן בלתי ריאלי בעליל, דין ההצעה להפסל. כל מקרה צריך שייבחן בהתאם לנסיבותיו, תוך ניסיון להבחין בין נטילה לגיטימית של סיכונים במסגרת תימחור ההצעה לבין היתנהלות פסולה מצד המשתתף במיכרז". העותרת טוענת בעתירה כי בכל הצעה של כל מציע במיכרז נעשה trade off, כך ודאי במכרזים בהם הזוכה נקבע על יסוד שיקלול בין רכיבים שונים בהצעה.

...

המסקנה של הועדה בדבר היותה של ההצעה תכסיסנית היא בנוגע לכל הסלים ובנסיבות העניין מדובר בהחלטה סבירה.

בסיכומו של דבר, לא נפל פגם בניהול הליך מכרז ובהתנהלותה של ועדת המכרזים.

  לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

בתגובתה טענה ממ"ל, על בסיס כל העובדות שהיו ידועות לה בשלב הנוכחי, כי החלטתה של ועדת המכרזים שנועדה לסייע לזירו להגיע לסגירה פינאנסית – באמצעות "מענק" בסך 150 מיליון שקלים וכן שינויים של דרישות מסוימות שצוינו בהסכם המקורי באופן ששקול להענקת הטבה כספית – אינה מתיישבת עם דיני המכרזים.

לשיטתה של ממ"ל, דוקא ההיפך הוא הנכון: במכרזים מורכבים יש לתמרץ את המציעים לתמחר מראש את כל הסיכונים שעלולים להיתממש בשלב הבצוע, ועל כן אין לאפשר שינויים בדיעבד בתנאי המיכרז ובמתן הטבות לזוכה.

לשיטת ממ"ל, במקרה זה לא עמדה ועדת המכרזים במבחנים שנקבעו בספרות המשפטית להחלת תקנה זו. במישור העובדתי, נטען כי השינויים המקלים לטובת זירו נעשו לאחר שהמדינה כבר הכירה בכך שהצעתה המקורית של זירו במיכרז לא הייתה ריאלית כלל ועיקר, ללא קשר לשינוי נסיבות זה או אחר.

בנוסף, נטען כי במסמכי המיכרז הובהר מפורשות למציעים שלא ניתן לבנות, לחפור, לכרות או לקדוח במיתחם מקורות 100, וכי זירו עצמה ייעדה שימוש מוגבל מאוד למיתחם זה בתשריט שצרפה להצעתה.

בקשר לכך יש לבחון, האם התמונה הייתה שונה לו ההטבות הנוספות שניתנו לזירו במסגרת הסכם הפשרה היו משוקללות בגדר הצעתה, במובן זה שועדת המכרזים הייתה מעדיפה את הצעתה של ממ"ל על פניה? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה, לאחר שקבע כי אף לאחר השינויים הצעתה של זירו הייתה זולה באופן משמעותי מזו של ממ"ל. חרף טענותיה של ממ"ל, לא הונח נימוק משכנע להתערבותנו כערכאת ערעור בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי.

...

הנשיאה א' חיות: אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז ולתוצאה שאליה הגיעה, לפיה דין הערעור להידחות.

לאחר ההכרזה על זכייתה של המשיבה 2 וההתקשרות עמה בחוזה, התגלו עובדות מהותיות אשר לא היו ידועות למשתתפות בעת הגשת ההצעות, והתפתחות זו הובילה את ועדת המכרזים למסקנה כי יש לשנות את תנאי ההתקשרות עם הזוכה.

בנסיבות אלו, וחרף הפגמים בהתנהלותה של המשיבה 1 (ר' פסקה 50 לחוות דעת חברתי), לא שוכנעתי כי קמה הצדקה להתערבות במסקנתו של בית המשפט קמא בדבר סבירות החלטתה של ועדת המכרזים.

לפי המלצה זו, הספקים יאלצו לקבוע מחירים גבוהים למכשירי העילית בקטגוריות 3-1 במיכרז ומטופל שיבקש לקבל מכשירי שמיעה מאחת מקטגוריות אלה, יאלץ לשלם מחיר גבוה ביותר שאינו ריאלי.

לנוכח העובדה שנקבעו במיכרז זה קטגוריות מחיר שבהן הספקים קובעים מהם המכשירים שיכללו בכל קטגוריה, הספקים יכולים לכלכל את צעדיהם כראות עיניהם ולתמחר את המכשירים מהקטגוריות הגבוהות, במסגרת הצעת המחיר המוגשת על ידם, באופן המביא בחשבון גם את שולי הרווח העומדים להם בכל קטיגוריית מחיר, בשים לב למכשירים שבכוונתם להציע.

המבקשות הסתירו מבית המשפט כי ביחס למכרז שפירסמה כללית, אשר לא כלל תניית היתפלגות שנכלל במיכרז הקודם, הוגשו שתי עתירות מנהליות, כאשר שתי העתירות נדונו במאוחד ונדחו בפסק דין של כב' השופט בכר מיום 17.4.22; המבקשות לא ציינו גם את ההבדלים הניכרים שקיימים בין קופות החולים כללית ולאומית, למשל בעובדה שכללית משמשת בעצמה כיבואנית וספקית של מכשירי שמיעה.

היתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שמורה למקרים "שנתקיימה בהם אחת מעילות הבקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המיכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (ע"א 334/01‏ מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, בפיסקה 6 (25.4.2007) (להלן: עניין בזק); עניין דגש סחר חוץ, בפיסקה 37)".

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טיעון ב"כ הצדדים בעל-פה מצאתי כי דין העתירה להידחות, משלא עלה בידי העותרות להראות כי מתקיימים בנסיבות העניין התנאים החריגים להתערבות בית משפט זה בקביעת תנאי המכרז על-ידי ועדת המכרזים.

לעניין הטענות כי לאומית מבקשת לגרום לסבסוד צולב של מחיר המכשירים, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון ועיינתי בפרוטוקול וועדת המכרזים, מצאתי כי אין ממש בטענת העותרות על ניסיון לאומית לשידול המשתתפים במכרז לביצוע סבסוד צולב בניגוד לדיני המכרזים.

לאור כל האמור לעיל העתירות נדחות.