דיני מכרזים פגם במכרז כתוצאה מקבלת הבהרה ממציע

עמד על כך כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אלייקים רובינשטיין בעע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין מטאור), בפיסקה כג' לפסק דינו: "גישתי שלי בכל הקשור לדיני מכרזים, עליה שבתי לא פעם, נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש .....שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המיכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המיכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קילקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" והוסיף בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר- מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (פורסם בנבו, 2006), בפיסקה א לפסק דינו: "פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המיכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בעינייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות ובטול זמן בוועדות המכרזים, דיונים שפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במיכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו..." יפים לעניין זה גם דבריה של כב' השופטת, לימים הנשיאה דורית בייניש בעע"מ 5949/07 אמישרגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (פורסם בנבו, 2008), בפיסקה 8 : "שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במיכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להישתתפות במיכרז, כך שלא ייוצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם... בשל הפגיעה בעיקרון השויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במיכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה...ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצדם של כל המשתתפים במיכרז נידרשת גם אם במקרים קונקריטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עיקרון היעילות הכלכלית, והמקרה שלפנינו יוכיח." בית המשפט עמד גם על ההיבט החינוכי של פסילת הצעות שלא עמדו בתנאי המיכרז, והצורך כי מציעים יקפידו הקפדה יתרה בהצעות המוגשות במסגרת מיכרז.

כב' השופט יצחק עמית קבע (בפיסקה 5 להחלטתו בנוגע לעיכוב ביצוע): ""תנאי הסף אכן מהוים "כרטיס כניסה" למכרז ואי עמידה בהם תהווה לרוב פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה, אולם, לועדת המכרזים סמכות לפנות למציע לשם קבלת הבהרות ופרטים נוספים הדרושים לה, ובילבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן או פגיעה בעיקרון השויון בין המציעים .

מתוך ראיה מערכתית של דיני מכרזים, אין לאפשר את הפיכת היוצרות כפי שאיפשרה וועדת מכרזים במקרה דנא, עת במסגרת השגת פדלון, לאחר שהוכרזה ההצעה הזוכה, ניתנה לו אפשרות לחשוף תחילה את הצעתו הכספית שמהוה פגם מהותי ראשון; לאחר מכן להוסיף הצעות פרוייקטים לבחינת תנאי הסף שמהוה פגם מהותי שני; על כך יש להוסיף את מתן האפשרות להוסיף עוד ועוד מסמכים, הבהרות והסברים, כל זאת בנגוד מוחלט לתנאי המיכרז והרי פגם מהותי שלישי ובכך לא סגי כפי שמפורט לעיל.

...

מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים עולה כי הועדה, ולו לאחר מעשה, ערכה בדיקה מקיפה ורצינית, והתרשמה כי מצד ה.ב. חדשנות היו חוסר הבנה או מקצועיות בהגשת המכרז, אך לא מעבר לכך, וכי הטעויות שנפלו בהצעה היו בתום לב. בדיון שנערך בין חברי ועדת המכרזים בתום הבירור מציין עו"ד ניר כהן: "צריך לזכור שהם אנשי בטיחות ולא אנשי מילוי מכרזים. אני לא רואה שיש פה משהו שקרי, הם סיפקו הסברים לכל שאלה". אני סבורה כי אין לנקוט גישה סלחנית כזו כלפי מציעה במכרז, שכן, כאשר מגישים הצעה למכרז נעזרים, כפי שגב' בלום עצמה הבהירה, באנשי מקצוע, ויש לעמוד על כל הדקויות.

על כן, ורק מאחר ולא מדובר בחוסר סבירות קיצונית, אני מאשרת את החלטת ועדת המכרזים ודוחה את העתירה.

סוף דבר העתירה אמנם נדחית.

טענות הצדדים לטענת המבקשת היא לא השתהתה בפנייתה למשיבה 2 בבקשה לקבלת הבהרות על תוצאות המיכרז ומכל מקום הגישה את הבקשה להארכת המועד בתוך 45 הימים מיום שנודע לה על תוצאות המיכרז או מיום פירסום התוצאות (על פי אתר האנטרנט של עריית תל אביב, החלטה מס' 67 היא מיום 23.5.19).

לבסוף טוענת המבקשת כי ישנה חשיבות רבה לקבלת בקשה זו אשר תאפשר בירור מעמיק בטענותיה ובכך יישמר האנטרס הצבורי העומד בבסיס דיני המכרזים – הבטחת כללי מינהל תקין וכי יש טעם בבירור זה אף אם לא תזכה בסופו של דבר במיכרז.

בפן הסובייקטיבי, הודעת המשיבה 1 בדבר אי זכייתה של המבקשת ניתנה ביום 19.6.19, אך לטענתה קיבלה את ההודעה רק ביום 6.7.19, כאשר ימים ספורים לאחר מכן ניתנה לה הזכות בפועל לעיין במסמכי המיכרז, בעוד אף לפני מועד זה העלתה בפני המשיבות 1 ו-2 את טענותיה ביחס לפגמים שנפלו לכאורה במיכרז.

כך גם לכאורה, גם אם תשונה חלוקת העבודה בין הזוכים והמשתתפים במיכרז, עדיין לא יהיה בכך כדי להביא לזכיית המבקשת במיכרז עקב גובה הצעתה הכספית במיכרז, כך שלכאורה הבקשה הנה תיאורטית (שכן גם אם תימחק הצעת המשיבה 3 שלגביה מעלה המבקשת טענות כנגד זכייתה, עדיין לכאורה לא תזכה הצעתה של המבקשת בשטח גינון 19 בו היא טוענת לזכייה).

...

יישום דיני השיהוי על עניינה של המבקשת מוביל למסקנה כי אין הצדקה במקרה זה ליתן ארכה להגשת העתירה ודין הבקשה להידחות.

סבור אני כי בעניינו לא ניתן לומר כי החלטת המשיבה 2 היא החלטה שנפל בה פגם כזה ונפגעו ערכים עקרוניים הפוגעים בשלטון החוק, כאשר אם אכן כצעקתה של המבקשת ומדובר בפגמים כה מהותיים בהליך המכרזי, מצופה היה מהמבקשת שלא תמתין זמן כה רב עד הגשת הבקשה ביודעה גם כי העבודות מתחילות ביום 1.7.19.

לאור כל האמור, אני דוחה את הבקשה להארכת מועד להגשת עתירה מנהלית.

ועדת המכרזים הסמכה שני אנשים לפנות למציעים לקבלת הבהרות ולקיים עמם משא מתן.

ראו לעניין זה עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נגד רשות מקרקעי ישראל (23.6.2016): "הכלל הוא כי על מישתתף פוטנציאלי במיכרז הסבור כי קיים פגם בהוראות המיכרז, להעלות את טענותיו בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו על אותו פגם. לא אחת, נקבע כי אין להשלים עם מצב בו מישתתף במיכרז סבור כי נפל בו פגם, אך הוא כובש את טענתו ובוחר להעלות אותה רק לאחר שנודע לו שלא זכה במיכרז, בניסיון לבטל את תוצאתו. על כן, נפסק כי היתנהלות מעין זו עשויה להקים מניעות כלפי המשתתף מלתקוף את המיכרז על סמך פגם זה". לכך אוסיף כי גם לגופו של ענין, בנגוד למכרזי רשויות מקומיות/עיריות ראו תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, גופים מינהליים אחרים רשאים לנהל משא ומתן גם לאחר פתיחת מעטפת המציעים במקרים המתאימים ובילבד שיישמר השויון והעיקר שתמסר הודעה מראש על כך בתנאי המיכרז.

אין גם כל מניעה על פי דיני המכרזים כי המשא ומתן ינוהל על ידי גורמים שהוסמכו לנהלו על ידי ועדת המכרזים כפי שנקבע במקרה זה. הוועדה הסמכה את מפקח הפרויקט ומנכ"ל נתבעת 1 שדאגו לתעד את פרטי השיחות בין הצדדים.

...

בטרם סיום אבהיר כי מקובלת עלי עמדת נתבעת 2 (סעיף 6 לסיכומיה) והפגמים המהותיים בערבות הבנקאית של התובעת, הצדיקו פסילת הצעתה.

לאור כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה.

התובעת תשלם לנתבעת 1 שכר טרחת עורך דין בסכום של 7,000 ש"ח, התובעת תשלם לנתבעת 2 שכר טרחת עורך דין בסכום של 7,000 ש"ח, נתבעות 4-3 שלא הגיבו לתביעה לא זכאיות לשכר טרחה.

אפנה כאן אף לעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24.5.2010), שם נפסקו הדברים הבאים לגבי השבת הדיון לועדת המכרזים (מפי כב' השופט ג'ובראן, אליו הצטרף כב' השופט רובינשטיין, בנגוד לעמדת כב' השופט עמית), לאמור: "השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המינהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. ...

סיכום – נוכח האמור מעלה במצטבר, מצאתי לקבל את העתירה בחלקה, במובן שלא אורה על הסעד העקרי המבוקש – והוא להכריז על ההצעה של העותרת כעל ההצעה הזוכה, אך אורה על קיום דיון נוסף של ועדת המכרזים הנכבדה, אשר מתבקשת לקבוע אם כוונתה בתשובה לשאלת ההבהרה הייתה לבטל את סעיף 9, ובהמשך: אם זו הייתה הכוונה - עליה לנמק את עמדתה בפירוט, ולהתייחס לעובדה שהעותרת לא קיבלה את התשובה, ואם זו לא הייתה הכוונה – עליה ליישם את סעיף 9.

...

בכל אופן, היות ובפתיח לעתירה בית המשפט התבקש כסעד חלופי ליתן "כל סעד מתאים", והיות ולא שוכנעתי להכריז על העותרת כעל הזוכה או לתת החלטות במקום ועדת המכרזים, טרם זו האחרונה תבהיר את עמדתה – סבורני כי השבת הדיון לצורך מתן החלטה משלימה הינה הסעד המתאים (וראו בנוסף את עע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה )24.1.2021), אשר אף שם נקבע כי יש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, אם כי שם היה זה לאחר פסילת הצעה).

(ד) לגבי סיור הקבלנים – סבורני כי אין מקום לפסול על הסף את הצעת העותרת.

אינני יודעת מה שמו של הנציג מטעם העותרת אשר היה בסיור הקבלנים, אך שוכנעתי ברף ההוכחה הנדרש כי הוא אכן ייצג את העותרת ולא חברה אחרת, וכי הוא מסר שם שגוי של החברה אשר אותה הוא מייצג.

ועדת המכרזים נימקה את החלטתה, בין היתר, בכך שהטעות במסמכי הצעת ערן היא טעות בתום לב ולא בכוונה להטעות או לזכות במיכרז בדרך של תכסיסנות; בכך שכתב הכמויות המתוקן לא נעלם מעיניה של ערן וגם הוא חתום על ידה; בכך שהסכום המצטבר של התיקונים אינו משמעותי ביחס לסכום כתב הכמויות הכולל; ובכך שהצעתה של ערן אינה לוקה בחוסר ודאות ואין בתיקון כדי לשנות את תוצאת המיכרז או לתת לערן יתרון בלתי הוגן או לפגוע בעקרון השויון.

לטענת חכ"ל, ועדת המכרזים שוכנעה כי הצעתה של ערן איננה הצעה תכסיסנית או בכוונה להטעות, והפגם בהצעתה נגרם בתום לב. זאת הסיקה ועדת המכרזים על בסיס העובדה שכתב הכמויות המתוקן נחתם על ידי ערן והוא לא נעלם מעיניה; מההבהרה שהגישה ערן לועדת המכרזים, לה צורף כתב הכמויות המתוקן עם החישוב המתוקן; מההסבר שנתנה ערן בפני ועדת המכרזים כי מדובר בטעות קולמוס; ומחוות הדעת המשפטית החיצונית.

ערן טוענת כי ועדת המכרזים מוסמכת לתקן פגם טכני, שאופיו עולה מהמסמכים עצמם, שלא השפיע על שיקול הדעת של הועדה בעת ההחלטה, ובילבד שלא יפגעו עקרונות השויון של דיני המכרזים.

חוסר הבהירות מנקודת המבט של ועדת המכרזים בא לידי ביטוי בדברי יועמ"ש חכ"ל בשימוע: "עליכם להבין, אולי לכם ברור שאחוז ההנחה לאחר כתב הכמויות המתוקן נותר 13.7% על אף שחושב על גבי כתב הכמויות המקורי בחוברת המיכרז. אולם, אנו מסתכלים על ההצעה, ואנו רואים שההצעה לוקה באי בהירות לעניין חישוב הסכום שאינו מתיישב עם כתב הכמויות המתוקן. בנסיבות אלה, מדוע לטענתכם אין עלינו לפסול את הצעתכם אשר לוקה באי בהירות? האם קבלת הסבר משלים מצדכם אין בו טווח תימרון פסול?" אוסיף כי ועדת המכרזים לא יכלה לברר את הטעות של ערן על ידי הסתייעות בראיות אובייקטיביות חיצוניות, שלא ניתן להטיל ספק במהימנותן, ושאינן תלויות בערן.

...

לא מצאתי להיעתר לעתירת נופי להכריז עליה כזוכה במכרז.

סוף דבר – העתירה מתקבלת.

המשיבות ישלמו למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 7,500 ש"ח כל אחת (ובסך הכל 15,000 ₪).