ביום 17.5.20, במסגרת חקירת המומחה, בימ"ש קבע כך: "עם כל הכבוד בית המשפט עיין בחוות הדעת ועד כה התרשם, אפשר היה לשמוע את זה גם מהחקירה הקודמת שהמומחה סיפק לבית המשפט בדיוק את הכלים שהוא ציפה לראות. שבית המשפט אמר לא מיניתי אותו לעניין פיצוי מוסכם הכוונה לא לפרשנות המשפטית של פיצוי מוסכם. בית המשפט הבהיר את דבריו וככל שהנתבעת לא הטמיעה את הדברים של בית המשפט, תעשה כחוכמתה."
המומחה עמד בעמוד 70 משורה 27 על כך שלא נתן חוו"ד משפטית, כטענת הנתבעת, אלא היתייחס להיבט העיסקי:
"לפי מה שאני מבין מה שכתוב ואני מדבר מבחינה עסקית לא מבחינה משפטית לא יודע אם חסרה מילה או אפם יש תוספת מילה מיותרת לא יודע, מה שאני מבין מבחינה עסקית זו המטרה של הסעיף הזה פיצוי מוסכם."
מעיון בחוו"ד ומשמיעת עדות המומחה, עולה כי הוא לא התיימר לפרש ההסכם משפטית, כטענת הנתבעת, ולקבוע אם נקבע פיצוי מוסכם, אם לאו.
"39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השמוש בזכות הנובעת מחוזה."
לעניין זה ראו עמדת כבוד השופט ברק בבג"צ מס' 59/80 שירותי תחבורה צבוריים ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' שם קבע כי סעיף 39 "עלול להטיל על בעלי חוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך הן מתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום- לב." באותו עניין קבע השופט ברק כי "מכוח חובה זו היה על מועצת הפועלים, ליתן לעותרת הודעה מראש על דבר קיומה של השביתה, כך שהעותרת תוכל לכלכל את צעדיה ולהקטין את נזק השביתה. עוד קבע כי "העדר הוראה בחוק באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה... יש ותוצאות אי-קיום החובה הן בתשלום פיצויים או במתן אכיפה, ויש והתוצאה היא בשלילת הפיצויים או האכיפה; לעיתים התוצאה היא מתן כוח לצד האחר לעשות פעולות, שאחרת היו נחשבות כהפרת ההסכם, ולעיתים התוצאה היא, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת."
בהיעדר הוראה מפורשת הקובעת כי שליחת ההודעה המוקדמת לתובעת משמעה שאין חבות לשלם בגין תקופה זו, בימ"ש קובע גם על דרך סעיף 39 כי עמדת הנתבעת, אינה עומדת בקנה אחד עם חובתה לקיים ההסכם בדרך מקובלת.
דיון בהוצאות
בימ"ש מביא בחשבון מצד אחד דחיית טענת התובעת כי נקבע פיצוי מוסכם ומצד שני דחיית טענת הנתבעת כי לא אמורה לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת.
...
"39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."
לעניין זה ראו עמדת כבוד השופט ברק בבג"צ מס' 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' שם קבע כי סעיף 39 "עלול להטיל על בעלי חוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך הן מתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום- לב." באותו עניין קבע השופט ברק כי "מכוח חובה זו היה על מועצת הפועלים, ליתן לעותרת הודעה מראש על דבר קיומה של השביתה, כך שהעותרת תוכל לכלכל את צעדיה ולהקטין את נזק השביתה. עוד קבע כי "היעדר הוראה בחוק באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה... יש ותוצאות אי-קיום החובה הן בתשלום פיצויים או במתן אכיפה, ויש והתוצאה היא בשלילת הפיצויים או האכיפה; לעיתים התוצאה היא מתן כוח לצד האחר לעשות פעולות, שאחרת היו נחשבות כהפרת ההסכם, ולעיתים התוצאה היא, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת."
בהעדר הוראה מפורשת הקובעת כי שליחת ההודעה המוקדמת לתובעת משמעה שאין חבות לשלם בגין תקופה זו, בימ"ש קובע גם על דרך סעיף 39 כי עמדת הנתבעת, אינה עומדת בקנה אחד עם חובתה לקיים ההסכם בדרך מקובלת.
המומחה הסביר בעמוד 69 משורה 18 מהלך הכנת חוו"ד כלהלן:
"מניסיוני זה מה שמקובל בשוק כתבתי שזה מה שמקובל בשוק מדוע עושים את זה. לא התייחסתי להסכם. ואז כתבתי מה שקשור להסכם לפי דעתי זה המסקנה."
מכאן שתחילה המומחה קבע שנהוג בתחום לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת ולאחר מכן בדק מהו הסכום שיש לשלם בנסיבות ההתקשרות כאן.
סוף דבר
בימ"ש מחייב הנתבעת לשלם לתובעת כלהלן:
הסך של 137,294 ₪ צמוד בתוספת ריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.
