דיון הוועדה המקומית תוך כדי סיור באוטובוס

"הגישה העדכנית המושלת בכיפה לעניין תוצאותיו של הפגם המנהלי היא הבטלות היחסית. גישה זו מעניקה לבית המשפט שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם, תוך היתחשבות במכלול הנסיבות של ההפרה והתמקדות בשאלה מהו העוול שניגרם (לפרט הנוגע בדבר או לציבור בכללותו) כתוצאה ממנה" (ד' ברק-ארז, "משפט מנהלי", התש"ע-2010, כרך ב', בעמ' 795).

אין מקום לקבל את טענות העותרת בעיניין זה. בפני המשיב 4 היתקיים הליך בחינה יסודי; היתקיימו ישיבות מקצועיות עם רשות התמרור המקומית; המפקח על התעבורה ומהנדס המחוז ביצעו סיורים בשטח על מנת להתרשם מהמצב בצורה בלתי אמצעית; הועברו ספירות תנועה; וכן חוות דעת מומחה של פרופ' מהלאל.

עם זאת, המשיב 4 הודיע, כי ככל שיוכח, שלא מתבצעת אכיפה של המישטרה, או שקיימת תדירות גבוהה של נסיעת אוטובוסים ברחוב, הרי המשיב 4 יבחן את הסוגיה פעם נוספת, ובכלל זה ישקול אפשרות לכנס את ועדת התנועה המרכזית לצורך דיון בסוגיה.

...

ביהמ"ש העליון (שם, בעמ' 816) שלל את הטענה כי תורת הבטלות היחסית איננה תופסת לגבי פגם של חריגה מסמכות, ואף ציין כי אין היגיון בטענה זו. ובהמשך (בעמ' 817) נאמר כי – "אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר". וכן ראה למשל רע"פ 4398/99 הראל נ' מ"י פ"ד נד(3) 637, 644, שם נאמר, כי תורת הבטלות היחסית חלה על כל סוגי הפגמים, לרבות פגם של חוסר סמכות, וכי פגם של חוסר סמכות אינו מחייב את המסקנה, שההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה, אלא המסקנה תלויה בנסיבות.

לאחר קבלת תגובת המשיב 4 לטענה זו, דין הטענה להידחות.

ס י כ ו ם לסיכום, העתירה נדחית.

רקע עובדתי בשנת 1983 הוציא המפקד הצבאי לאיו"ש צו לתפיסת שטח תחנת האוטובוסים המרכזית בעיר חברון.

במהלך השנים התברר, כי הועדה המקומית של עריית חברון לא מקדמת בקשות תכנוניות מטעם ישראלים (ראו למשל עע"מ 1883/21 עריית חברון נ' שר הבטחון (4.11.2021) (להלן: עניין עריית חברון); בג"ץ 356/13 עריית חברון נ' המנהל האזרחי (28.6.2017) שדן בעיניין "בית רומנו" בחברון; עת"מ (ים) 6666-12-20 עריית חברון נ' שר הבטחון (4.3.2021)).

בפרק ד' לתכנית המנדטורית, שעוסק ב"גבהי בתים", נקבע כי הועדה המחוזית רשאית, לפי המלצת הועדה המקומית, להתיר הקמת בית בגובה שעולה על הגובה המאקסימאלי שבתכנית: "כדי שגובה הבית הנ"ל יתאים לגובהו של כל בית סמוך שעולה על הגובה המכסימלי הנ"ל". גם לעניין קוי הבניין קיים מנגנון גמישות ספציפי שקבוע בסעיף 2 לחלק ג' לתכנית המנדטורית, שקובע כי אם הועדה המקומית סבורה כי גודלו וצורתו של מיגרש מצדיקים הקלה לגבי מרווח החזית של בית באותו מיגרש, רשאית היא, בהסכמת הועדה המחוזית, להעניק הקלה כזאת.

במקרה שלפנינו ציינה ועדת התיכנון בפתח הדיון לפניה ביום 16.10.2017, את העובדה שקיימה סיור במקום ופירטה את הממצאים שעלו ממנו תוך הפנייה למוצג רלוואנטי (עמודים 5-4 לפרוטוקול הדיון, עת/2 למוצגי העמותה).

...

החלטה זו עברה ביקורת במסגרת הליך הערר לפני ועדת המשנה להתנגדויות אשר הגיעה למסקנה לפיה בקשת ההיתר אושרה תוך שימוש מושכל בסעיפי הגמישות לא לפני שהיא עצמה ערכה סיור במקום, התרשמה מגובה הבנייה באזור (לעניין מספר הקומות וגובה הבניין) ומצפיפות המבנים (לעניין קווי הבניין) והביאה בחשבון את ההשפעה של השינויים שהתירה מכוח סעיפי הגמישות על הנכסים הסמוכים.

הוועדות בחנו את השפעת החריגות על הנכסים הסמוכים, לרבות לאחר שערכו סיור במקום והתרשמו מאופי הבניה באזור, ועל רקע מכלול הנתונים הגיעו למסקנה כי יש לאשר את בקשת ההיתר.

שאלה אחרת אם התוצאה היא ביטול ההחלטות של מוסדות התכנון.

מדובר בעבודה אסורה, העומדת בתנאי סעיף 221 ל-חוק התו"ב, אשר בוצעה על מקרקעין שיעודם "יער פארק מוצע". על פי ההסכמים ופסקי הדין מותר היה לנתבעים להעתיק מגורים ומכלאות, להאריך קו המים למרכז המגורים ולשפר דרך עפר למעבר רכב ואוטובוס תלמידים.

זכות עמידה על מנת שתיבחן בקשה לביטול צו הריסה מנהלי, על המבקש להראות כי הוא עונה להגדרה "הרואה עצמו נפגע" בהתאם לרישא של סעיף 228(א) ל-חוק התו"ב, שכן "בטרם תבחן הבקשה באספקלריה של דיני התיכנון והבנייה יש להדרש לשאלה האם ברשות המבקשת זכות קניינית או אחרת במקרקעין" [ראו סעיף 7 להחלטת כב' הש' שהם ב-רע"פ 246/18 אבו רקייק נ' יו"ר הוועדה המקומית לתיכנון ובניה רמלה (6.2.18) (להלן: רע"פ אבו רקייק)].

לא היתקיימו העילות בעטיין ניתן להורות על ביטול צו הריסה מנהלי אמנם די בכך שאין למבקש זכות עמידה כדי להורות על דחיית בקשתו לביטול צו ההריסה - אולם למעלה מן הדרוש, מצאתי לבחון גם קיומן של שלוש העילות לפי סעיף 229 ל-חוק התו"ב: (1) "העבודה או השמוש בוצעו כדין"; (2) "לא היתקיימו הדרישות למתן הצוו"; (3) "בית המשפט... שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצוו". העבודה או השמוש לא בוצעו כדין ב-צ"ה אל הואשלה, המאוחר ל-תב"ש אבו ראשד, נדונה מערכת ההסכמים ונקבע כי "אין בהסכמים..., כדי להקנות... היתר גורף לבניה 'פראית' ללא היתר כדין... ללא כל תיכנון ופקוח" והבקשה לביטול צו ההריסה נדחתה.

טענת המערער משמעה כי הוא, בני משפחתו, ובני שבטו כולם זכאים ומותרים בבצוע כל בניה שיחפצו בה בכל נקודה ונקודה במיתחם של 750 הדונם נשוא ההסכם - וכי רשויות התיכנון המופקדות על מניעת האנרכיה שבבניה הלא חוקית - מנועות מלצוות על הריסת מבנים שכאלו תוך כדי בנייתם.

סוף דבר בנושא זה: כדי להכשיר תצלומי אויר שנערכו על ידי אופק, שהינה חברה פרטית, נידרשת ראיה נוספת כלשהיא (כגון סיור במקום) שתקשר את תצלומי האויר למקרקעין נשוא כתב האישום.

...

סוף דבר למבקש אין זכות עמידה, בניית הסככה בוצעה ללא היתר, צו ההריסה הוצא כדין ובמועדים הקבועים בסעיף 221 ל-חוק התו"ב, ההיוועצות קוימה כדין, לא נפל כל פגם בהוצאת צו ההריסה, ודאי לא כזה המצדיק ביטולו.

אשר על כן הבקשה לעיכוב ביצוע וביטול הצו - נדחית.

המבקש ישלם למשיבה הוצאותיה בסך 15,000 ₪.

והראיה לכך, וועדת הערר הותירה מקום לועדה המקומית לידון בשנית בבקשת ההיתר בהתאם לשיקול דעתה, ואכן הוועדה המקומית דנה בבקשה החדשה (לאחר הערר) בהתאם להערות ועדת הערר ולהחלטתה, תוך איזון בין אינטרסים ושיקולים תיכנוניים חיוניים ושונים, ועל ההחלטה שניתנה מיום 31.7.18 הוגשו עררים הדדיים, כך שההחלטה האחרונה של ועדת הערר משנת 2020 סותמת את גולל אחר התביעה, משאושרה הבקשה למתן הקלה והיתר לשימוש חורג בתנאים.

ביום 31.7.18 נעתרה הוועדה המקומית לבקשת הנתבעת 1 לאפשר לה שימוש חורג וקבעה, בין היתר, כי על מנת לאפשר ניצול הקרקע, יש לאשר שימוש זמני התואם את אופי הסביבה ואת הצרכים, ומשכך החליטה לאשר שימוש חורג לחניית אוטובוסים ורכב פרטי ל-3 שנים בחלקות 5,6 בלבד וזאת בהקלה מהוראות תכנית ג/2855 בדבר הצורך בהכנת תכנית מפורטת כתנאי להוצאת היתר.

עוד התייחסה הוועדה לפגיעה הנטענת בתובעים עקב אישור השמוש החורג וההקלה בציינה כי "אף לא מצאנו כי אישור הבקשה עלול לפגוע בצדדים שלישיים, ובפרט לא בעוררים. במצב הקיים, השטח נשוא הערר ממוקם בצמידות לתחנה המרכזית, ואין הוא משפיע על הדרכים המקיפות אותה, כך שאין הוא מייצר הפרעה מבחינה טופוגרפית לסביבה במצב הקיים". עוד הוסיפה הועדה כי "בסיור בבניין העוררים 1-5 התרשמה הוועדה כי בבניין העוררים 1-5 שתי דירות לכל היותר מאוכלסות, בקומה השלישית והרביעית של הבניין, והשטח בו מבוקש השמוש החורג ניצפה מהן מרחוק בלבד, כשבכל מקרה המראה הנצפה מחלונות הדירות לכיוון זה (צפון) הינו מראה של תחנה מרכזית, ותנועת האוטובוסים בו אינטנסיבית. יש לציין כי על אף תנועה רבה זו לא הורגש בדירה רעש חריג ..." (פסקות 40-41).

...

התוצאה אני מורה על קבלת התביעה העיקרית חלקית, ומחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובעים, יחד ולחוד, סך של 60,000 ₪.

כמו כן, הנני מורה על דחיית התביעה נגד הנתבע 2, ללא צו להוצאות.

אני מקבלת את ההודעה לצד שלישי באופן חלקי, ומחייבת את הצד השלישי לשפות את המודיעה הנתבעת 1 בשיעור של 60% מסך התשלום שבו היא חויבה במסגרת התביעה העיקרית, לרבות הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לעיל לטובת התובעים.

השתלשלות העניינים: ביום 7.12.20 ערכו מפקחי היחידה הארצית לאכיפת דיני התיכנון והבניה במחוז מרכז סיור במקרקעין ונימצא כי בוצעה במקום עבודה אסורה, שעניינה יציקת ריצפת בטון סביב סככה קיימת בשטח כולל של כ-400 מ"ר, וכי הבנייה הסתיימה.

ביום 3.1.21 נחתם תצהיר המפקח אלעד עמר בו צוין כי ביום 7.12.20, טרם חלפו שישה חודשים מיום סיום העבודה האסורה, בד בבד עם בדיקה שנערכה מול הועדה המקומית לתיכנון ובניה טירה בה נמצא כי העבודה האסורה בוצעה ללא היתר.

בהקשר זה יצוין כי ביום 23.10.22 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון שדן בסוגיה ברע"פ 7316/21 וליד אימאם נגד היחידה הארצית לאכיפה דיני תו"ב. שם מצא בית המשפט העליון לתת לאותו מערער רשות ערעור, ולאחר שניתח את העובדות והדין דחה את העירעור ועמו את פרשנות המערער שטען כי היועמ"ש אינו רשאי להאציל את סמכות ההיוועצות המסורה לו. עוד נקבע כי גם ללא מיסמך בכתב המסמיך את סגנית היועמ"ש למלא את סמכות ההיוועצות, אין בכך משום פגם המצדיק את ביטול הצוו.

קדמוניות הבנייה האסורה: מדובר בהכרעה עובדתית, שנסמכת על קביעת ממצאים, תוך מתן משקל משמעותי לאמון שניתן בעדותו של המפקח מר עמר, שנבחנה אל-מול ראיות אובייקטיביות (תצ"א ועוד) וגם מול גרסת המערער עצמו.

לא בכדי המערער אינו יודע לומר באיזה חודש יצק את ריצפת הבטון מסביב לסככה וטענתו מסתכמת באמירה כללית בבקשה לפיה "חלפו להם יותר משישה חודשים מיום החתימה על התצהיר" וכן "הבניה הסתיימה מזה זמן רב יותר מ-6 חודשים מיום הגשת התצהיר של המפקח". יש לומר כי מעבר לכך שמדובר באמירה בעלמא, מבלי לנקוב בתאריך מדויק, הרי שטענה זו נסתרת בעדותו של המפקח עמר ובתצלומי התצ"א של המקרקעין שהוגשו לבית המשפט, כפי שפורט לעיל.

עוד טען המערער כי הבדלי הצבע בין שטח הסככה למיתחם שמסביב, לגביהם טען שהיו מרוצפים בבטון כבר באוקטובר 2019 (ת/1), נעוצים בכך שבשטח הסככה עמדו רכבים ואוטובוסים ולכן הוא פחות התכסה בלכלוך ובחול ביחס לשטח מסביב לסככה, והבטון נקי יותר.

...

עוד אפנה, בעקבות ב"כ המלומד של המערער, לפסק הדין שניתן היום בעתפ"ב (מרכז) 43287-06-21 אמטיראת נ' מ.י. (28.05.23), ובפרט לדיון בסוגיה זו. הפרתה של חובת ההיוועצות המהותית: עניין זה לא עלה כלל בחקירתו הנגדית של המפקח עמר, אלא בסיכומיו של ב"כ המערער, בהם טען כי הצגתו של מצב הדברים לאשורו יכול והיה מוביל את גורמי הייעוץ למסקנה כי מדובר ב"זוטי דברים".

סוף-דבר: כאמור לעיל, הכרעותיו של בית המשפט קמא הנכבד בהחלטתו מבוססות היטב, כמודגם בהבאתם של עיקרי החלטתו.

לפיכך, נדחה הערעור (אין צו להוצאות, שלא התבקשו על-ידי ב"כ המשיבה, ובהתחשב בסך ההוצאות שנפסק בביהמ"ש קמא).