דיון בנושא מהותן וקבילותן של ראיות לכאורה בעבירות סמים

המשיב נעצר בגמר העסקה, והחזיק כאמור ב- 6 שקיות של החומר האמור שלא לצריכתו העצמית, "בלא שהדבר הותר בפקודה או בתקנות לפיה, או ברישיון מאת המנהל". ההגנה כפרה בקיומן של ראיות לכאורה והפנתה לפסק דינו של בית המשפט העליון במסגרת רע"פ 2220/16 רועי מור יוסף נ' התביעה הצבאית הראשית (26.10.17), שדן בסוגיית חומר מסוג "נייס גאי", ההגנה טענה כי בתיק זה ישנה פגיעה חמורה במשיב ובעיקרון החוקיות.

ויפים בעיניין זה, דבריו של כב' השופט פוגלמן, מבית המשפט העליון, במסגרת בש"פ 6910/13 מדינת ישראל נ' האדי קבלאן (17.10.13): "כידוע, בשלב בחינת בקשה למעצר נאשם עד תום ההליכים, בוחן בית המשפט אם קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו בעבירות המיוחסות לו. בחינה זו אינה דורשת הוכחה ברמת היסתברות של מעל לכל ספק סביר, אלא מסתפק בבחינת הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי הטמון בחומר החקירה הגולמי. "ראיות לכאורה" בהקשר זה הן ראיות שלגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט – תוך כדי העברתן בכור ההיתוך של החקירות, מבחני הקבילות והמשקל – יוביל בסופו של המשפט לביסוס אשמתו של הנאשם מעבר לכל  ספק סביר (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 133; בש"פ 6742/11 אלמכאוי נ' מדינת ישראל, מיום 26.9.11).

בעיניינו כאמור, העבירה הנה עסקת אחרת בסם ולא שימוש שלא לצריכה עצמית, בנסיבות אלה "כבר נפסק כי תפיסת הסם המסוכן מושא העבירה אינה תנאי להרשעה בעסקת סמים...(קדמי על פקודת הסמים המסוכנים בעמ' 170)... וכאשר אין אפשרות לערוך בדיקה מעבדתית ניתן להוכיח את מהותו של החומר ע"י ראיות נסיבתיות" – ראו ע"פ 4763/11 יעקובי נ' מדינת ישראל (20.5.04), שם לגבי אישום מס' 3 סוג הסם בעיסקה לא היה ידוע.

כמו כן ראו ע"פ 2073/04 אמדורסקי נ' מדינת ישראל (4.9.06) וכב' השופט קדמי בספרו לעיל, בעמודים 202-203: "לשם ביסוס הרשעה בעשיית עסקה בסם מסוכן די בקיומה של הסכמה הדדית לבצע פעולה אסורה בסמים, וזאת גם אם לא נזכר סוג הסם נושא העסקה". כב' השופט קדמי בספרו, מסכם את ההלכה הפסוקה בעיניין עסקה אחרת בסם ומציין כי הדגש הוא על יסוד ההסכמה, "די בכך שנושא ההסכמה הנו על פי טיבו "סם מסוכן", ואין נפקא מינה, אם בשלבי מימוש מאוחרים מתברר כי החומר שבו נעשתה העסקה בפועל אינו "סם מסוכן". מקום שדי בהסכמה ערטילאית לבצע פעילות אסורה בסמים כדי לבסס הרשעה – די בכך "שהחומר" נושא ההסכמה, הנו סם מסוכן באופן ערטילאי בלבד.

לאור העובדה כי מחד גיסא נמצאה תשתית ראייתית נסיבתית לכאורית למיוחס למשיב לעבירה של עסקה אחרת בסם וניסיון להחזקת סם ומאידך גיסא קיימת חולשה ראייתית בהיעדר חוו"ד סם (המשיב מצוי במעצר מזה 13 ימים), ובשים לב למכלול הטעמים אותם סקרתי לעיל, המשיב צעיר לימים ללא עבר פלילי וללא תיקי מב"ד בתחום זה, מצאתי לקבוע תנאי שיחרור, שיבטיחו את התייצבותו לדיוני בית המשפט ויהיה בכוחם לאיין המסוכנות הנטענת.

...

לפיכך, אני סבור שהיה מקום לפנות ליחידת התביעות על מנת לברר הגשת כתב אישום עם בקשה למעצר עד לתום ההליכים או בלי בקשה, ולא להמתין עד תום לחוות דעת סם".

סוף דבר, החלטתו של בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופט הימן ניתנה במסגרת ערר על הליך ימים, ומכאן יפה היא לשלב הליך הימים ולתשתית ראייתית מסוג חשד סביר, או-אז לבטח ניתן להאריך מעצר בנסיבות של חשד לעסקה אחרת בסם, כאשר המסכת הראייתית מראה על ביצוע עסקה בסם ע"י שני אנשים או יותר, שהשניים התכוונו לבצע עסקה בסם, גם בהעדר חוו"ד סם ואף ניתן להגיש הצהרת תובע בנסיבות אלה.

כבר נקבע כי מחדלי חקירה אינם מביאים מניה וביה לזיכוי נאשם, ועל בית המשפט בשלב שמיעת התיק, לבחון את המחדלים על רקע מכלול הראיות או-אז יוכל להגיע לכלל מסקנה האם קופחה זכותו של הנאשם להתגונן – ראו בין היתר ע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל (18.5.06).

סוף דבר, אכן נשקפת חומרה ומסוכנת מהעבירות המיוחסות למשיב, גם בהינתן חולשה ראייתית בעת הזו.

ביום 29.3.2019 נדחה ערר שהגיש העורר לבית משפט זה (בש"פ 2188/19, השופטת י' וילנר) בנוגע למועד שקבע בית המשפט המחוזי לשמיעת טענות הצדדים לגופן בבקשה למעצרו עד תום ההליכים, וכן בנוגע לקביעה כי קיים בעיניינו "ניצוץ ראייתי". ביום 4.4.2019 קיים בית המשפט המחוזי דיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים, ובמהלכו כפר העורר בקיומן של ראיות לכאורה נגדו.

העורר לא חלק על עצם קיומן של המעבדות ועל כמות הסם שנתפסה בהן, אך טען כי המעבדות הוקמו ותופעלו על-ידי ארטיום ואיוון בדירות שהשניים שכרו, וכי לא קמה תשתית ראייתית לכאורית הקושרת אותו במישרין לבצוע העבירות עימם.

במקרים מעין אלו, קיים טעם שלא להדרש לערר, הנוגע להחלטה שהיא במהותה החלטת ביניים (ראו: בש"פ 478/12 אל עאסם נ' מדינת ישראל, פסקות 16-13 (23.12.2012); בש"פ 7185/15 נחום נ' מדינת ישראל (4.11.2015)).

מדו"ח הפעולה שמילא השוטר ירון הלאל עולה כי אולג נתפס תחילה בכניסה לבניין הדירה הראשונה כשהוא נושא שתי שקיות אשפה כאשר "נראה כי בתוך השקיות יש שרידי סם". בהמשך, מדו"ח הפעולה שמילא השוטר אסף שקורי עולה כי העורר לא ניאות לפתוח את דלת הדירה הראשונה לשוטרים, ועשה זאת רק לאחר שנאמר לו שיחלו בפריצתה.

גם אם אצא מנקודת הנחה שקיים קושי בשימוש בדו"ח הראשון כראיה קבילה להוכחת הפעילות המתוארת בו, ואיני קובעת בכך מסמרות, הרי שהוא לכל הפחות מעיד על דבר קיומה של תצפית ביום 13.1.2019, וביכולתה של המדינה לזמן לעדות בהליך העקרי את השוטרים שנכחו בשטח על מנת להוכיח את האמור בו. על כך ראוי להוסיף כי כבר בעת הזו, כך נודע במהלך הדיון, התבצעו השלמות חקירה במסגרתן נתקבלו הבהרות מטעמו של השוטר שצפה לכאורה בעורר בזמן אמת בעת שנשא את האדניות והגלילים לדירה הראשונה.

...

מעבר לכך שמהבחינה המעשית גם איוון הופנה בסופו של דבר לקבלת תסקיר שירות המבחן, אין להתעלם בהקשר זה מהפער בהיקף גידולי הסם שיוחסו לכל אחד מהשניים במסגרת כתב האישום.

לקראת סיום, ולאחר שבחנתי את הטענות לגופן, דומה שניתן להתרשם כי בסופו של דבר כל הצדדים היו נשכרים מהמתנה עם הגשת הערר עד למתן החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין המעצר עד תום ההליכים.

סוף דבר: הערר נדחה.

דיון והכרעה לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מהופעתם בפני, עיינתי בראיות ושקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי עובדות כתב האישום הוכחו בפני מעבר לכל ספק סביר.

"..החשד הדרוש לצרוך קיומו של חשד סביר לצורך נטילת דגימת שתן או דם... צריך להיות מבוסס, עליו להיות סביר, ויכול שיופיע בדמות ראיה שאינה קבילה, שהרי אינו נידרש להוות ראיה לכאורה". ראה בפ"ל 1445-03-09 מדינת ישראל נ' טליה ויזל.

מאחר ולשוטרים היה חשד סביר שהנאשם נושא עמו סם היה להם את הסמכות לבצע חפוש ללא צו. ברע"פ 10141/09 אברהם בן חיים קבעה השופטת בייניש : " סקירת ההוראות השונות הנוגעות לסמכות לערוך חפוש על גופו של אדם ללא צו שפוטי מראה כי סמכות זו מותנית בקיומו של חשד סביר לכך שאותו אדם מחזיק בחפץ שהחזקתו אסורה או שהוא מושא לחיפוש ע"י המישטרה (כאשר סעיף 25(1) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) קובע מבחן של "יסוד להניח" לעריכת חפוש במקום מסוים).

בהילכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי) נקבע כי גם אם נפל פגם בהליך, אין בכך כדי להוביל לפסילתן של ראיות באופן אוטומאטי, אלא על בית המשפט לערוך בחינה בת שלושה שלבים, על מנת להכריע בסוגיה זו. כמו כן, נקבע כי יש לנהוג משנה זהירות בבוא בית המשפט לשקול פסילתה של ראיות.

בנסיבות הארוע דנן, השוטרים אריאל צירקל ויצחק קורן פנו אל הנאשם והסבירו לו על מהות העבירה של נהיגה ללא חגירת חגורת בטיחות, לאחר מכן הנאשם אמר כי שתה רק בירה אחת והודיעו לו כי הוא מעוכב בחשד לנהיגה בשיכרות (ת/7), בהמשך הפעולה כאשר הנאשם ירד מהרכב לבצע את בדיקת הנשיפון, נמצא ברכבו טבק מפורר שמשמש להכנת "גוינט", ואז הדבר העלה אצל השוטר יצחק קורן יס"ל שיש ברכב או בגופו של החשוד חומר חשוד כסם, בחיפוש על גופו של הנאשם נמצא "גוינט" בכיסו, והשוטר קורן הודיע לו כי הוא מעוכב לבדיקת שיכרות ורק לאחר מכן בוצע החיפוש(ת/6).

...

עיכוב מת/7 שערך השוטר אריאל צירקל, עולה כי "..הודענו לו כי הוא מעוכב בחשד לנהיגה בשכרות.." כמו כן גם מת/6 שערך השוטר יצחק קורן עולה כי : "..הודעתי לחשוד שהוא מעוכב לבדיקת שכרות.." הנני דוחה את טענת ב"כ הנאשם כי השוטרים לא עכבו את החשוד כדין או שהעילה לעיכובו חלפה מן העולם והשוטרים אינם הודיעו לחשוד על עיכובו מחדש בעילה אחרת.

במקרה דנן, לאחר בחינת השיקולים המנויים בהלכות יששכרוב ובן חיים הגעתי למסקנה כי גם אם אניח לטובתו של הנאשם שנפל פגם בהתנהלותם של השוטרים שלא הודיעו לו כל פעם על עיכוב בחדש, עדיין אין בכך כדי לפסול את הראיות ואנמק: כפי שציינתי השוטרים בדוחות הפעולה העידו כי הודיעו לנאשם על העיכוב בגין חשד לנהיגה בשכרות לאחר שהנאשם אמר כי שתה בירה אחת וגרסתה של התביעה כפי שציינתי לא נסתרה, נהפוך הוא הגרסה התחזקה בכך שהנאשם בחר שלא להעיד.

מכל הנימוקים הנ"ל מצאתי כי התביעה הוכיחה מעל כל ספק סביר שהנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום והנני מרשיעה אותו.

כנגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת הצתה.

אכן, נקבע שם כי יש מקום לדיון בהפרת זכות היועצות בעורך דין גם בהליך מעצר; אך נאמר מפורשות: "...מובן כי אין מדובר בערך מוחלט, ויש ליתן את הדעת לשיקולים אחרים המצדיקים את המשך מעצרו של החשוד. בית המשפט, אם כן יידרש לאזן בין הפגיעה בזכויות החשוד, מהותה, חומרתה, משמעויותיה, משכה וכדומה, לבין האנטרס הצבורי בהמשך מעצרו של החשוד, הכולל את ערך גילוי האמת, הלחימה בפשיעה וההגנה על שלום הציבור, שייבחנו בין היתר בהתאם לאופי החשדות וצרכי החקירה." (עניין פרץ, פסקה 9) אחר שאמרנו כל אלה, התמונה כולה תתברר בהליך העקרי; ראו גם בש"פ 9745/11 בואב נ' מדינת ישראל (2012) [פורסם בנבו] ; בש"פ 5524/11 פלוני נ' מדינת ישראל (2011) [פורסם בנבו] .

כך למשל נקבע כי פגמים בבצוע חפוש ועד כדי פסילת הסמים כראיה, מקומם להתברר בתיק העקרי בפני המותב העקרי אשר לו שיקול דעת רחב בשאלה האם לקבל את הראיה או לפסול אותה ואין מקום בשלב זה של ההליך כי בית המשפט יקבע קביעות בעיניין זה. (מ"ת 27792-04-16 מדינת ישראל נ' ואו טאו נגויין, מיום 20.4.16) עם זאת קיימת גישה, כי יש מקום לקחת בחשבון אף בהליך המעצר, בשלב זה של דיון בראיות לכאורה, את האפשרות שראיות תיפסלנה או שיינתן להן משקל נמוך.

ראו גם: בשפ 5966/15 ‏ ‏ אמל אבו סאלח נ' מדינת ישראל (6.10.2015) כב' השופטת ברק ארז: "...טענתו המרכזית של העורר נסבה על קבילות הודאותיו בפני המדובב ובפני חוקרי המישטרה. לא למותר לחזור ולהזכיר, כי ככלל, המקום המתאים לבירור שאלת קבילותה של ראייה הוא במסגרת ההליך העקרי, ולא הליך המעצר שבו מתקיימת בחינה לכאורית בלבד של חומר הראיות (ראו למשל: בש"פ 4667/12 אזולאי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 8 (28.6.2012); בש"פ 603/13 מדינת ישראל נ' מחמלי, [פורסם בנבו] פסקה 6 (25.1.2013); בש"פ 5201/15 בוסקילה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6 (6.8.2015)). על כן, הגם שתמלול השיחות שנערכו עם המדובב מעורר שאלות, אין די בהן כדי לסייע לעורר בשלב זה של ההליך". דיון בנושא קבילות הודעות של מי המוכר כבעל מוגבלות, נערך בבש"פ 6927/19 גרגאוי נ' מדינת ישראל; גם שם נטען כי לאור הפגמים בחקירה, נשמטת הקרקע תחת התשתית הראייתית; גם שם קבע כב' בית המשפט העליון כי מקומה של הטענה בתיק העקרי; כאן, אציין כמה דברים נוספים; ככלל שאלת הקבילות הינה שאלה נכבדה; עם זאת במקרה בפנינו, הודעות משיב לגבי עצם מעשה ההצתה קוהרנטיות; לדידי, העובדה כי ההודעות נגבות מהלך תקופה לא מבוטלת, מקהה עוקץ המחדלים; במה דברים אמורים? בעוד שבזירת ההצתה עצמה, נראה המשיב בעל קשיי תיפקוד ממש, ובגביית ההודעה מיום 1/10 ניכר בלבול בתשובות, הרי בהודעה מיום 7/10 ניכר כי המשיב מיוצב, הוא מצוי בסביבה רפואית, וההודעה קוהרנטית יותר.

...

"האפשרות שהראיות תפסלנה לחלוטין או שיינתן להן משקל נמוך באופן משמעותי נוכח החיפוש הבלתי חוקי חייבת להישקל במסגרת הערכת הסיכוי להרשעת המשיב. על כן סבורני כי יש בעובדה שהעליונית והכובע נתפסו במהלך חיפוש לא חוקי משום חולשה בתשתית הראייתית." (כב' השופט קובו מ"ת 13385-01-18 מדינת ישראל נ' סולומון טקלה, מיום 30.1.18) לטעמי הגישה העולה מפסיקת כב' בית המשפט העליון בבש"פ 1636/13 שהובא לעיל, מצאה ביטויה בפרשת מ"ת 4493-03-17 נגאר נ' מ"י. שם מנתח כב' בית המשפט המחוזי בתל אביב, את משמעותו של טיעון בדבר תחולת הלכת יששכרוב, לגבי הליך המעצר.

יישום הוראות אלו למקרה בפנינו, יביא למסקנה כי התשאול, והחיפוש, מאפשרים הישענות על הראיות לצרכי הליך המעצר.

לסיכום- לטעמי, חרף הטענות והמחדלים, קיימת תשתית ראייתית; יש בה קשיים אמנם, בעיקר בשל ההקפדה הנדרשת על זכויות המשיב, אך בקשיים אלו אין כדי לעקר התשתית, ומקומם בעיקרון בתיק העיקרי.

במקביל הוגש כתב אישום נפרד אך דומה במהותו נגד המשיב 2.

בהחלטתי מיום 24.6.18 הוריתי על מעצרו של המשיב 2 עד לתום ההליכים, תוך שציינתי כי מהראיות לכאורה עולה שמעמדו של המשיב 2 במיזם יבוא הסם היה שונה באופן מהותי ממעמדו של המשיב שלפניי.

כיוון שכך, המקום לבירור טענה זו הוא בהליך העקרי, והדברים אמורים ביתר שאת לנוכח אישור פרקליט המחוז לפי סעיף 60א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982, שכן אין מקום לברר בהליך המעצר את השאלה אם נפל פגם באישור זה. טענתו המקדמית השנייה של ב"כ המשיב היא, כי לאחר שהחלטת בית משפט השלום בדבר שיחרורו של הנאשם הפכה לחלוטה הרי שאין לבית המשפט המחוזי סמכות לידון בבקשת המבקשת למעצרו של המשיב עד לתום ההליכים.

אשר לקיומן של ראיות לכאורה – בעיניין זה דנתי בהחלטתי בעיניין המשיב 2, והדברים שנכתבו שם יפים ביתר שאת גם לעניינו של המשיב שלפניי.

כמובן שבכל הנוגע למה שהתרחש בין המשיב למשיב 2 עדותה של שרון רענן היא עדות מכלי שני, ועל כן היא איננה קבילה, ברם העדות קבילה להוכחת עצם אמירת הדברים על ידי המשיב בזמן אמת, דבר המחזק את הראיות נגדו.

לטעמי, בכך שנתן המשיב את כתובתו לצורך משלוח החבילה, ובכך שפעל לשם הסרת המכשול שהעמיד משרד התחבורה בפני כניסת החבילה לארץ, הקל הנאשם על פעולת היבוא, ועל כן ניתן לכאורה להרשיעו בעבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים.

עצם העובדה שמדובר במשיב צעיר ללא עבר פלילי, אשר ניהל עד הארוע נושא כתב האישום חיים נורמאטיביים, ואשר משרת בצבא ביחידה קרבית, איננה שוללת את הסיכון הגלום במשיב, כנלמד מכך שהתפתה להסכים להיות שותף למיזם של יבוא סם מסוג קוקאין בהקף משמעותי, כל זאת למען בצע כסף.

...

בית משפט השלום דחה את בקשת המבקשת בנימוק לפיו לאחר שנדחה הערר על ההחלטה מיום 16.5.18 הפכה ההחלטה האמורה לחלוטה, ואין נימוק המצדיק לעיין בה מחדש.

אשר על כן, אני קובע כי מתקיימת בעניינו של המשיב עילת מעצר.

עם זאת, בטרם אכריע סופית האם ראוי להותיר את המשיב משוחרר ובאלו תנאי שחרור, אני סבור כי יש מקום להורות על עריכת תסקיר לגביו.

אשר על כן אני מורה לשירות המבחן לערוך תסקיר לגבי המשיב אשר יוגש לבית המשפט עד ליום 17/7/18.