דיון בגזירת דינו של נאשם שהורשע בעבירת בעילה אסורה בהסכמה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4406/21 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים ר' פרידמן-פלדמן, א' אברבנאל וח' זנדברג) בתפ"ח 63539-06-19 מיום 9.5.2021 תאריך הישיבה: ז' בניסן התשפ"ג (29.3.2023) בשם המערער: עו"ד קובי בן שעיה בשם המשיבה: עו"ד מסעד מסעד בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס סיון קוריס בשם נפגעת העבירה: עו"ד הדר עזרא וייזל ][]פסק-דין

באישום הראשון הורשע בעבירות בעילה אסורה בהסכמה (ריבוי עבירות); מעשה סדום; מעשה מגונה בקטין תוך ניצול יחסי תלות (4 עבירות).

בית המשפט המחוזי (כב' השופטים ר' פרידמן-פלדמן, א' אברבנאל וח' זנדברג) תיאר בגזר דינו את נסיבותיהן של העבירות בזו הלשון: "מדובר במעשים מיניים שהחלו בטרם מלאו למתלוננת 14 שנה, ונמשכו ברצף על פני כעשרה חודשים. מדובר במעשים שהחלו בנגיעות בגופה של המתלוננת והמשיכו בבעילת המתלוננת על ידי הנאשם.

בעמדה כתובה שהגישה לנו המדינה בעקבות הדיון, בהתאם להחלטתנו, הובהר כי הגשת ערעור על חומרת העונש אינה מהוה חסם לטפול בין כתלי הכלא וכל מקרה נבחן לגופו.

...

לאחר ששקלנו את מכלול שיקולי הענישה, ומבלי שהתעלמנו מן האפשרות שיכול שחל עיכוב מה בהמשך ההליך הטיפולי שעובר המערער בנסיבות שתוארו לעיל, לא מצאנו מקום להתערבותנו.

מצאנו כי ניתן משקל מתאים לעקרון ההלימה על רקע הנסיבות שעליהן עמד בית המשפט המחוזי, ולעצמת הפגיעה בנפגעת העבירה מחד גיסא; ולשיקולים אישיים משפחתיים ואחרים שגם להם ניתן משקל לא מבוטל מאידך גיסא.

לפיכך החלטנו לדחות את הערעור.

על פי כתב האישום המתוקן מיום 10.5.2021, יוחסו למערער עבירות של בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346(א)(1) לחוק העונשין; גרם בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346(א)(1) וסעיף 350 לחוק העונשין; החזקת חומר תועבה לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין; וכן הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(4) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998.

לאחר שמיעת ראיות בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון, ביום 2.5.2023 הרשיע בית משפט השלום את המערער במיוחס לו על פי אישום זה. ביום 4.6.2023 ניתן גזר הדין, ובו הושתו על המערער העונשים הבאים: מאסר למשך 40 חודשים; מאסר על תנאי למשך 12 חודשים, והתנאי שהוא לא יעבור עבירת מין מסוג פשע במשך שלוש שנים; מאסר על תנאי למשך 6 חודשים, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג עוון במשך שלוש שנים; וכן פיצוי למתלוננת בסך 50,000 ₪.

מנגד הדגישה ב"כ המשיבה כי הכלל הוא ריצוי מידי של עונש המאסר, וכי יש להביא בחשבון בהקשר זה גם את מצבה הנפשי של המתלוננת, ואת ההשלכה של דחייה אפשרית בתחילת ריצוי עונש המאסר על מצב זה. דיון והכרעה הכלל הוא כידוע כי על הנאשם להתחיל לרצות את עונשו מיד לאחר גזר דינו, ובצוע עונש מאסר יעוכב רק בנסיבות חריגות (ראו למשל: ע"פ 5829/21 קירשנבאום נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (19.10.2021); ע"פ 151/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (19.1.2021); ע"פ 3475/23 אזולאי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (11.5.2023)).

בכלל זה יש לבחון בין היתר את חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; את תקופת המאסר שנגזרה על הנאשם; את טיב העירעור וסכויי הצלחתו; את עברו הפלילי של הנאשם והתנהגותו במהלך המשפט; את נסיבותיו האישיות; ואת השאלה האם מדובר בעירעור על חומרת העונש (ראו: ע"פ 8313/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 וההפניות שם (7.12.2022) (להלן: עניין פלוני)).

...

יישום הכללים הללו על עובדות המקרה דנן מביא לטעמי למסקנה לפיה ניתן להיעתר לבקשה ולעכב את ביצוע המאסר.

אין להקל ראש בשני האינטרסים הללו – אולם לאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן יש להורות על ביצוע מידי של העונש רק בשלהם.

לכן, אני נעתרת לבקשה לעיכוב ביצוע.

כאמור, ב"כ המאשימה הפנה אותנו לשני גזרי דין, האחד תפ"ח (מחוזי- י-ם) 661/09 מדינת ישראל נ' מזרחי (27.10.2010), שעליו הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שנידון במסגרת ע"פ 9064/10 פלוני מדינת ישראל (8.11.11), שם אישר בית המשפט העליון עונש של 6 שנות מאסר בפועל שהושת על נאשם שהורשע בעבירות של מעשים מגונים בנסיבות מחמירות, כניסה והתפרצות למקום מגורים בנסיבות מחמירות.

בגין אותם מעשים, הנאשם הורשע בבצוע מעשה מגונה בכוח (סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, בעילה אסורה בהסכמה, פציעה בנסיבות מחמירות, תקיפת קטין הגורמת חבלה, ואיומים.

עיינתי, בנוסף, בע"פ 1838/20, ע"פ 1880/20 מדינת ישראל נ' פלוני (פורסם במאגרים המשפטיים, 20.05.2021), שבמסגרתו אישר בית המשפט העליון את הכרעת דינו וגזר דינו של בית משפט זה שזיכה את הנאשם מעבירות של חטיפה לשם ביצוע עבירת מין, אינוס, וכליאת שוא, והרשיע אותו בעבירה של מעשים מגונים בכוח (מספר מקרים) (לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין).

...

לצד השיקולים הללו, מבקשת המאשימה לשקול את שיקול הרתעת הרבים והרתעת היחיד, שכן בסוג זה של עבירות, שהן עבירות שכיחות שקיים קושי רב בגילוין ובחשיפתן, יש לתת משקל גם לקושי זה. לאור כל האמור, ביקש ב"כ המאשימה, כאמור, למקם את עונשו של הנאשם בשליש התחתון של מתחם העונש ההולם, ולצד זאת להטיל עליו מאסר על תנאי, קנס, ופיצוי משמעותי למתלוננת.

נוכח דברים אלו, בית משפט זה קבע כי, ככלל, מדיניות הענישה בעבירות מין צריכה לגלם את הנזקים המשמעותיים שנגרמים לנפגעי העבירות, כמו גם להעביר מסר הרתעתי ברור לעברייני מין פוטנציאליים, אשר יתבטא בהטלת עונשים כבדים על המורשעים בעבירות אלה תוך בידודם מן החברה[.

לאור כל האמור לעיל, ובשים לב לכך שהעונש המירבי הקבוע בחוק בגין העבירה של מעשה מגונה בכוח בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין עומד על 10 שנות מאסר בפועל, ובהינתן העובדה כי המחוקק ראה לנכון לקבוע בעבירות מסוג העבירה דנן, עונש מזערי (סעיף 355 לחוק העונשין), ולאחר שנתתי את דעתי לרף האלימות, שאין להקל בה ראש, ועם זאת עדיין אין מדובר במעשים מן החמורים שידענו, ובהתחשב בשאר השקולים עליהם עמדתי לעיל, לרבות הערכים החברתיים המוגנים ומידת הפגיעה בהם, בחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות ומדיניות הענישה הנהוגה, דומני כי מתחם העונש ההולם במקרה דנן נע בין 36 ל – 60 חודשי מאסר בפועל, בצירוף עונשים נלווים.

1.3 נזכיר, כי מלכתחילה, בגין האירועים דכאן, הוגש כנגד הנאשם בתאריך 11.3.21 כתב אישום לבית המשפט השלום בתל אביב שבו יוחסו לו עבירות של בעילה אסורה בהסכמה בהתאם לסעיף 346(א)(1) לחוק העונשין, וכן עבירות של הטרדה מינית, תקיפה סתם והספקת משקה משכר לקטין.

טיעוני המאשימה לעונש בא כוח המאשימה עמדה על הנסיבות החמורות של ביצוע העבירות תוך הדגשת הערך המוגן שניפגע ומידת הפגיעה בו. המאשימה הדגישה את הפגיעה החמורה שחוותה הקטינה ומשפחתה, את הקשיים הרגשיים והתמודדות הנערה עם מעשיו הפוגעניים והכוחניים של הנאשם.

כך למשל בתפ"ח 21304-10-14 אסלן נ' מדינת ישראל (1.12.16) שעליו עמד הסניגור, גזר דין שבמסגרתו נדון הנאשם לריצוי 4.5 שנות מאסר בפועל.

· בתפ"ח 40220-10-14 מדינת ישראל נ' מוחיקה (29.10.15) הורשע הנאשם לאחר שמיעת ראיות בעבירת אינוס קטינה מתחת לגיל 16 ללא הסכמה וכן במעשים מגונים ונדון ל-5 שנות מאסר.

...

כאשר אני שמה לנגד עיני את טיב המעשים על רק נסיבות ביצועם וכן את מדיניות הענישה הגלומה בפסיקה הרלוונטית, מסקנתי היא שיש לקבוע את מתחם העונש ההולם בין 6 ל-9 שנות מאסר בפועל.

במכלול השיקולים, אפוא, נכון למקם את הנאשם בשליש התחתון של מתחם הענישה סופו של דבר, אני מציעה לחברי להטיל על הנאשם את העונשים הבאים: 1.

מעין בן ארי, שופטת אנו גוזרים, אפוא, על הנאשם את העונשים בהתאם למפורט בחוות דעתה של השופטת רביד.

לאחר שציינה את הערכים המוגנים שנפגעו מבצוע העבירות וכן הפניתה לפסיקה, עתרה ב"כ המאשימה לקביעת מיתחמי ענישה נפרדים לכל אחת מהעברות בהן הורשע הנאשם: לגבי עבירה גרם בעילה אסורה בהסכמה, מיתחם ענישה הנע בין 12 חודשי מאסר ועד 36 חודשים; לגבי עבירת בעילה אסורה בהסכמה, מיתחם ענישה הנע בין 24 חודשי מאסר ועד 48 חודשים; לגבי עבירת החזקת חומרי תועבה, מיתחם ענישה הנע בין מאסר קצר לריצוי בעבודות שרות ועד 12 חודשי מאסר.

דיון והכרעה קביעת מיתחם העונש ההולם הצדדים חלוקים ביחס לשאלה האם יש לקבוע מיתחם ענישה נפרד לכל עבירה בה הורשע הנאשם או שמא מיתחם ענישה אחד הכולל את כל העבירות.

בית המשפט העליון היתייחס לצורך בהלימת הענישה לכלל נתונים אלה: "בית משפט זה עמד על כך שגזירת דינם של אלו הפועלים בחסות הרשת צריכה להלום את קלות ביצוע העבירה, פוטנציאל ההישנות שלה ופוטנציאל הפגיעה בה, אשר מושפעים מהנגישות הרבה לרשת; האנונימיות שהיא מספקת; קלות ההפצה בה; ואף היכולת לפגוע בנפגעי העבירות שעה שהם מצויים בביתם" (ע"פ 8720/15 מדינת ישראל נ' שמעון פינטו, פיסקה 21 (11.9.2016)).

באופן שונה מהמקרה שבפני, אין מדובר בתכנון ובביצוע העבירות תחילה דרך המרשתת, תוך הצגת מצג שוא של גיל הצעיר מגילו האמתי של הנאשם; מדובר במקרה אחד של בעילה אסורה בהסכמה ללא מקרה נוסף של גרם בעילה אסורה בהסכמה; הנזקים שפורטו לגבי המתלוננת אינם קרובים בחומרתם לאלה שנגרמו לקטינה; מדובר בנאשם אשר הודה במיוחס לו; ניתן דגש בעונש שהוטל להתדרדרות במצבו הנפשי והבריאותי של הנאשם, ולנסיבותיו האישיות המורכבות.

...

בהתאם לעקרון ההלימה המנחֶה, בהתחשב במידת אשמו של הנאשם, בחומרת מעשיו בנסיבותיהם, בערכים המוגנים שנפגעו ובמידת הפגיעה הגבוהה בהם, בפסיקה הנהוגה, ותוך מתן דגש על מידת הנזק שנגרם לקטינה - אני קובע כי מתחם הענישה במקרה זה נע בין מאסר למשך 20 חודשים ועד ל-60 חודשים, לצד מאסר מותנה ופיצוי.

בנסיבות אלה, כאשר לא ניתן משקל לחובת הנאשם בשל הנתונים כאמור, ולאור סוג העונש שיש להטיל עליו, לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשת ב"כ הנאשם לקבלת הערכת מסוכנות בעניינו (ראו לעניין זה, רע"פ 5606/19 פלוני נ' מדינת ישראל (5.9.2019)).

עוד נקבע, כי מצוקה כלכלית של המורשע או של משפחתו, אינה מהווה שיקול בעת קביעת פיצוי לנפגע עבירה במסגרת הליך פלילי (ע"פ 990/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 47 (30.11.2022)).

לפיכך, החלטתי להטיל על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר למשך 40 חודשים.