דחיית צוו מניעה כנגד גדר ההפרדה והפניית המבקשים לבג"צ

1) תושב איו"ש הרשום במירשם האוכלוסין באיו"ש והמתגורר, שלא כדין, במזרח ירושלים, ברציפות משנת 1987 ועד ליום הגשת בקשתו בהתאם להחלטה זו, ואשר בניית גדר הביטחון באיזור ירושלים, פגעה באופן ממשי במירקם חייו, במובן של מניעה או הכבדה קשה לקיים קשר עם שטחי איו"ש, רשאי שר הפנים לאשר את המשך ישיבתו במזרח ירושלים, עפ"י היתר שהיה זמני שיינתן על ידי מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, בשים לב לנסיבותיו האישיות.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים המערערים עתרו נגד החלטת המשיבה, וכן ביקשו ליתן צו ביניים המונע את הרחקתם עד להכרעה בעתירה.

בפסיקה נקבע כי מדיניות זו היא ראויה, שכן היא יוצרת הרמוניה ערכית עם הוראות הדין הפלילי ומונעת עדוד מערכתי של התופעה (ראו: עע"ם 369/07 אבו נאב נ' משרד הפנים, פסקה 9 (23.12.2009) (להלן: עניין אבו נאב); בג"ץ 5291/05 איזברגה נ' שר הפנים, פסקה 3 (26.10.2005) (להלן: עניין איזברגה); בג"ץ 1126/02 אבו עסא נ' שר הפנים (23.10.2002)).

דא עקא, שמדיניות זו מופנית לבת הזוג המבקשת להצטרף אל בן זוג אשר מחזיק במעמד בישראל – ומכוח מעמד זה. להבדיל מקטגוריה זו, קיימות בקשות למעמד המבוססות על זיקה אישית של המבקש, להבדיל מזיקה של בן או בת הזוג.

כך למשל בעיניין אלחאק, שהוזכר לעיל, שם עמדה לדיון בקשה להסדרת מעמד של תושב קבע שתושבותו פקעה, קבע בית משפט זה כי ריבוי נשים אינו שיקול מכריע לצורך סרוב ליתן מעמד: "בשים לב לכך שהמערער הוא שמבקש מעמד מכוח זיקתו שלו לישראל, בהסתמך על הנתונים שהוצגו מעלה (להבדיל ממקרה שבו מבוקש מעמד מכוח נישואים), איני סבור כי יש בעובדה זו [...] כדי להטיות את הכף לדחיית בקשתו שלו לקבלת מעמד בישראל" (עניין אלחאק, פסקה 22).

אמנם, בית משפט קמא עורר ספק לגבי התקיימותה של פגיעה ממשית במירקם חיי המערער בעקבות הקמת גדר ההפרדה; אך מכיוון שהסוגיה כלל לא הועלתה במסגרת העירעור, איני רואה צורך להדרש לה. ההיבט היחיד שדורש הכרעה בנקודת הזמן הנוכחית, בהנתן טיעוני הצדדים, הוא המשקל שיש ליתן לשאלת ריבוי הנישואין, משבית משפט קמא קבע כי המערער לא הצליח להוכיח כי הוא אינו נשוי לשתי נשים במקביל.

...

משלא ניתן לנתון זה כל משקל וטענת הביגמיה היא שהכריעה את הכף, אין מנוס מקביעה כי החלטת המשיבה חורגת ממתחם הסבירות, וכי דין בקשת המערער לקבל היתר שהייה להתקבל.

סוף דבר: המשיבה תעניק למערער היתר שהייה זמני מכוח הסדר 87.

ת אשר על כן הערעור מתקבל כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן.

בשנת 2016 הגישו המשיבות תביעה למפקחת, ובה טענו כי המערערים החלו ליצור בחצר של המבנה העליון שביל גישה רציף מרחוב הנרייטה סולד אל המבנה התחתון, ולצורך כך גם הרסו חלק מהגדר החיה שהפרידה בין המבנים, ללא הסכמתם של שאר בעלי הדירות.

כפועל יוצא מכך, קבעה המפקחת כי למבקשים לא קיימת זכות לעשות שימוש בשטחים המוצמדים למבנה העליון, וכן הורתה על מתן צו מניעה קבוע האוסר עליהם לעשות כן, ובכלל זה לבנות שביל או מדרגות אשר יחברו בין שביל הגישה לדירת המשיבות לבין המבנה התחתון.

על כן, כך נקבע, בעלי הדירות במבנה העליון אחראים לאופן הניהול של השטחים שהוצמדו לו, ובכלל זה עומדת להם הזכות למנוע סלילת דרך שלא הייתה קיימת בשטח זה. המפקחת הוסיפה וציינה כי אפילו לא הייתה מורה על הפרדת הניהול בין המבנים, יש לדחות את טענת המערערים כי יצירת שביל גישה בעיניינם מהוה שימוש סביר ברכוש המשותף, שכן מדובר בשינוי פיזי המחייב קבלת הסכמה מהאסיפה הכללית.

ממילא, כך נטען, המפקחת קבעה כי גם אם לא הייתה מורה על הפעלתו של סעיף 59(ב) לחוק היא הייתה מקבלת את התביעה ונותנת צו מניעה נגד המערערים, על יסוד הקביעה שיצירת שביל גישה למבנה התחתון אינה בגדר שימוש סביר ברכוש המשותף.

במבט הבוחן את ההקשר החקיקתי הרחב יותר, ניתן אף להפנות לסעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, המחייב מוכר דירה לפרט באופן מדויק בחוזה המכר מהם החלקים המוצאים מהרכוש המשותף, שאם לא כן יישארו חלקים אלה רכוש משותף של הדיירים.

כידוע, אין אפשרות לערער על אמרת אגב בפסק דין (ר"ע 279/82 מנהל המכס נ' ג'ועבה, פ"ד לז(4) 542, 546 (1983); רע"א 9487/16 שמעון פחימה יזמות בניה נ' נציגות הבית המשותף, פסקה 12 (29.1.2017); בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט השלום, פ"ד נב(3) 721, 742 (1998); חמי בן-נון וטל חבקין העירעור האזרחי 95-96 (מהדורה שלישית, 2012)); והדברים קל וחומר במסגרת בקשה לרשות ערעור.

...

לא אחת אנו עושים כן אף במתכונת של הענקת רשות ערעור גם במקרים שבהם הערעור נדחה בסופו של דבר לגוף הדברים (ראו למשל: רע"א 6710/14 מפלסי הגליל סלילה עפר ופיתוח בע"מ נ' עיריית שפרעם, פסקה 8 (7.12.2014), שם ניתנה רשות ערעור "לטובת הבהרת הכלל המשפטי" הגם שהערעור נדחה לגופו; רע"א 2389/18 לארי נ' עיריית נצרת עילית, פסקה 16 (10.5.2018) שבו רשות הערעור ניתנה "בשים לב לחשיבות הנודעת לחידוד העקרונות החלים על התדיינויות" בסוגיה הרלוונטית; רע"א 2843/18 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' פוליקוב, פסקה 17 (15.10.2018)).

סוף דבר סוף דבר: לשיטתי יש לקבל את בקשת רשות הערעור אך לדחות את הערעור לגופו, בכפוף להוראות שבפסקה 73 לעניין שינוי התקנון ורישומו.

משמצאתי כי גם עמדתה לגופו של עניין מקובלת עלי, לא ראיתי טעם שלא להצטרף לפסק דינה.

הפנה לבג"ץ 5436/04, בו הועלתה טענה דומה ובו הבין בית המשפט את האבסורד שקורה בכפר בשל היתנהלותה החמורה של המדינה.

הפנה לע"פ 9083/05, בו דחה בית המשפט המחוזי בירושלים את העירעור, אך קבע כי יש לדחות את ביצוע הצוים (צוי הריסה שפוטיים שניתנו במסגרת הליכים פליליים, ר.פ.פ.) לתקופה של שלוש שנים כדי לבדוק את אפשרויות התיכנון במקום, וכן נקבע כי גם לאחר תקופה זו, אם תרצה המדינה להמשיך ולבצע את הצוים, יהא עליה לפנות לבית המשפט השלום כדי לקבל את אישורו לכך.

לדעתו למערערים הייתה סיבה לגיטימית להניח שמרגע שנבנתה גדר ההפרדה אין הליכי אכיפה, וזאת בהסתמך על הנאמר בתקשורת ועל העובדות בשטח, ועל סמך הנחה זו ביצעו המערערים את העבירות המיוחסות להם.

עוד הוסיף שלא הוצגה כל ראיה לכך שהועדה המחוזית ביקשה סיוע מגורמי הבטחון וסיוע כזה לא ניתן לה. דיון ומסקנות: בהתאם לסעיף 238א(ח) לחוק "לא יבטל בית המשפט צו הריסה מנהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצוו בוצעה כדין או שביצוע הצוו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". לעניין התנאי הראשון - אין בעניינינו מחלוקת שמדובר במבנים שניבנו כולם ללא היתר בנגוד לחוק.

וראה גם רע"פ 1048/05 חמיס אבו סנינה נ' יו"ר הועדה המקומית לתיכנון ולבניה (פורסם בנבו, 7.3.05), מפי כבוד השופט ס' ג'ובראן: "...מעבר לידרוש יוער, כי אף לגופו של עניין, השאלה האם בהעדר תיכנון, רשאי יושב-ראש הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה להוציא צוי הריסה מינהליים, הוכרעה זה מכבר על-ידי בית-משפט זה בקובעו, כי העדר תיכנון אינו מונע מרשויות התיכנון הוצאת צוי הריסה מינהליים. שכן, אחרת, כל אדם רשאי היה להקים מבנים ככל העולה על רוחו, ללא קבלת היתר בניה, והרשות הממונה על קיום חוקי התיכנון והבניה לא הייתה רשאית לעשות דבר כנגד תופעה זו.

...

ואם יישאל השואל מה היה על המערערים לעשות, כיצד יכלו הם לבנות את ביתם במצב בו לא מקדמות רשויות התכנון דבר בכפרם – התשובה לכך מצוייה אף היא בפסק הדין בעניין דכה: "ישאל השואל, מה הם הכלים העומדים לרשות מי שבשל בעיות הקשורות בדיני התכנון והבניה נמנע הימנו לקבל היתר לבנות בקניינו, אך אינו רוצה לפעול שלא כדין? התשובה לכך היא, מעבר לפניות ועתירות אינדיבידואליות אפשריות, שימוש בדרכים שיזעיקו שמים וארץ באשר להתנהלות הרשות, ואלו ייתכנו הן במישור הציבורי, באמצעות תקשורת, חברי מועצת העיר וחברי הכנסת, והן במישור המשפטי בעתירות לבית המשפט". כך או כך, יחליטו המערערים לנקוט בפעולה כזו או אחרת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה הסופית, לפיה אין להותיר את המבנים, שנבנו באופן בלתי חוקי, על כנם.

עם כל אי הנחת שבדבר מבחינת קצב התנהלותן של הרשויות, אין מנוס מן התוצאה אליה הגענו".

סיכומו של דבר – הערעורים נדחים.

הנתבעים הוציאו צו הריסה לבניין שבבעלותו ולבניינים נוספים סמוכים ובעקבות כך עתר התובע לבג"צ, ביחד עם תושבים נוספים, בבקשה לביטול צוי ההריסה (בג"ץ 3248-18 ובג"ץ 646-17).

התובע הפנה בתגובתו להחלטת ממשלה מס' 2077 ולפסיקה, בה הבהירו לטענתו הנתבעים כי מטרת גדר ההפרדה היא למנוע מעברם של מחבלים לתחומי מדינת ישראל.

בהליך שנקט התובע יחד עם עותרים נוספים לביטול צו ההריסה שהוצא לבניין שבבעלותו ולבניינים סמוכים (בג"ץ 676-17 שהדיון בו אוחד עם בג"ץ 3246-17), ציין בית המשפט בנוגע לבניין התובע (בב"ח 75/15) ובנוגע לשני מבנים נוספים, ביחס לטענות העותרים בהשגתם למפקד הצבאי כי: "במסגרת השגתם כפרו העותרים בסמכות המשיבים ליתן צו המכוון כנגד ביצוע עבודות בניה בשטחי A ו- B, וטענו כי הצוו בדבר הוראות בטחון אינו חל על המבנים" (בג"צ 3246-17 מוחמד אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל (11.6.2019) פסקה 7).

ראשית, אין למעשה הסבר לתובע בנוגע לשהוי בהתנהלותו - התובע ידע שהוצא עוד בשנת 2015 צו הריסה לבניין, בעקבות כך הוא הגיש השגה על הצוו למפקד כוחות צה"ל. לתובע וליתר העותרים בהליכים הקודמים נשלח מענה להשגתם ביום 14.11.2016 בו פורטו השיקולים הבטחוניים שהביאו להוצאת הצוים, וביום 12.1.2017 נשלחה להם הודעה על דחיית ההשגה.

...

אולם, בחינת מכלול השיקולים מביא למסקנה כי אין מקום בענייננו להורות על הארכת מועד תקופת ההתיישנות.

חמישית, גם טענת התובע כי התפשטות נגיף הקורונה ותקנות שעת החירום הקשו עליו מלטפל בתביעתו, דינה להידחות.

סיכום לאור האמור אני מורה על דחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות.

ביום 1.12.2015 הגישו המערער ואחרים השגות נגד צוי ההריסה, ולאחר שהשגותיהם נדחו עתרו לבג"ץ (בג"ץ 3246/17, 676/17 מוחמד אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל (11.6.19) (להלן: "עניין אבו טיר")).

המערער הוסיף והפנה להחלטת ממשלה מס' 2077, ולפסיקה שלשיטתו בגדרה הובהר, שמטרת גדר ההפרדה היא למנוע מעבר של מחבלים לתחומי מדינת ישראל.

בעירעור לפניי טוען המערער, כי הוא כילה את משאביו הכלכליים במסגרת ההליכים השונים נגד הוצאת צו ההריסה; כי לא ידע על האפשרות להגיש בקשת לפטור מאגרת בית המשפט, עליה גילה רק בשנת 2022; וכי הסגרים, המיגבלות ואי הוודאות שהביאה עימה מגפת הקורונה דרשו מהמערער להקדיש את תשומותיו הכלכליות להשרדות ולהתמודדות עם המצב החדש.

...

נדמה, כי יישום המבחנים שנקבעו בעניין ח'שאן על עניינו של המערער מביא למסקנה שצדק בית המשפט קמא בקבעו שלמערער הייתה אפשרות סבירה להגיש את תביעתו, ועל כן אין מקום להאריך את תקופת ההתיישנות.

כך למשל, בת"א (שלום חי') 48097-03-21 משרד הבריאות מרכז רפואי רמב"ם נ' פלונית (20.10.21) טענה תובעת, כי יש להאריך בעניינה את תקופת ההתיישנות בשל תקופת הקורונה, אולם בית המשפט קבע כי "טענת ב"כ התובעת לפיה תקופת הקורונה מהווה עילה להארכת תקופת ההתיישנות, בבחינת כוח עליון, דינה להידחות" (שם, פסקה 18).

לנוכח כל האמור לעיל, הערעור נדחה.