דחיית מתווה של בורר

בע"א 7218/10 יוסף שיליאן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (29.1.12) ציין כב' השופט פוגלמן כי: "אין חולק שסילוק תובענה על הסף היא תוצאה קשה לתובע, שכן שערי המשפט ננעלים בפניו, עוד לפני שניתנה לו ולבעלי הדין האחרים האפשרות להשמיע את טענותיהם. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר מדובר בסילוק על הסף בדרך של דחייה, שכן דחייה על הסף יוצרת מעשה בית דין וסותמת את הגולל על עילת התביעה". לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שמקרה דנן אינו נימנה על המקרים יוצאי הדופן בהם יש לסלק על הסף את התובענה ואולם יש לעכב את ההליכים בתיק זה בשל מתוה הבוררות, והכל מהנימוקים שיפורטו להלן: (א) יש לידון בסכסוך במסגרת הבוררות כפי שנקבע בהחלטות שבמסגרתן הועבר כל הסיכסוך לבוררות כמפורט לעיל, הוסכם שכל סיכסוך, לרבות "סיכסוך עתידי" ואף סיכסוך הקשור לחברות, יידון בבוררות.

כפי שנקבע בפס"ד אל מדאמין (בפיסקה 22): "אם בית המשפט שוכנע כי אכן ראוי להזקק לבקשה, אלא שלדעתו נחוצה ראשית עמדת מוסדות האתיקה – אזי הוא יפנה את הצדדים לקבלת חוות דעת אשר תשוב ותובא לפניו. במצב דברים זה, בית המשפט הוא בעל 'המילה האחרונה' בכל הנוגע לסעד הקונקרטי שנתבקש. כידוע, חוות דעת מקדימה היא בגדר המלצה ולא בגדר דין מחייב". בעניינינו, הליך הבוררות מקביל לביהמ"ש לעניין זה. לכשיבוא העניין לפתחו של הבורר, בסמכותו, ככל שיראה לנכון - ואיני מביע עמדתי לגוף העניין - להפנות את הצדדים לקבלת חוות דעת מקדימה או להפנותם לבירור הסוגיה כולה בפני מוסדות הלישכה.

...

המשיבים טוענים שיש לדחות את התביעה על הסף ובתשובה שהגישו העלו טענות מקדמיות רבות.

כב' השופט טירקל נדרש לסוגיה זו וקבע בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך פ"ד נג(2) 218 (1999)‏‏ (בעמ' 233) כי: "אקדים ואומר כאן, כי נוטה אנוכי לדעה, שלמערערת – שלא הייתה צד לחוזה החכירה בין המינהל למוכרים – אין עומדת הזכות לטעון כי המוכרים והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה, וכי בשל הפרה זאת לא עברה הזכות כלפי המינהל מהמוכרים לקונים. נראה לי שרק המינהל זכאי להעלות טענה כזאת." בע"א 8789/96 מריאנה פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), נג(5) 689 (1999)‏ (בעמ' 696) הוא שב וציין, כי: "בשולי דיון זה אעיר כי בעיניי שאלה גדולה היא אם זכאי מי שלא היה צד לחוזה והחוזה גם לא נעשה לטובתו לטעון לבטלותו של החוזה או לתבוע את ביטולו... לאור התוצאה שאליה הגעתי טוב לה להכרעה בשאלה שתמתין לבוא עתה". כב' השופטת גרסטל התייחסה אף היא לסוגיה בה"פ (מחוזי מרכז) 887-06-11 שרשי נדל"ן יזום (2009) בע"מ נ' יהודה לנקרי  (21.11.2011) ‏ וציינה כי: "השאלה האם זכאי מי שלא היה צד לחוזה לתבוע את בטלותו עדיין לא הוכרעה... ואין אני סבורה שכאן המקום לדון בה. משנחתם הסכם המכר בין כונס הנכסים למבקשת, ואושר על ידי בית המשפט אין המשיב יכול לטעון ליריבות בינו לבין מי מהצדדים להסכם, ולבטלותו." לפיכך, אין מקום לסלק את התביעה על הסף בגין הטענה שהמבקשים אינם צד להסכם, במיוחד שהמבקשות הן חלק מיורשות המנוח שהיה צד להסכם.

העולה מן המקובץ: הבקשה לסילוק התביעה על הסף, נדחית.

יחד עם זאת, אני מורה על עיכוב ההליכים בשל קיומו של הסכם בוררות בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות.

ראו לענין זה דברי כב' הש' דנציגר ברע"א 9077/12 אספניולי נ' בן עזריה בע"מ (13/5/13) (להלן: עניין אספניולי): "הלכה ידועה ומושרשת היא כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לביטול פסק בוררות אין הוא בוחן את פסק הבוררות משל היה ערכאת ערעור. ערעור על פסק בוררות יכול שייעשה אך בהתאם למתווה שנקבע לכך בסעיף 29ב לחוק הבוררות. לעומת זאת, בקשה לביטול פסק בוררות נבחנת על פי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות אשר זכו לפרשנות מצמצמת על ידי בית משפט זה. הלכה זו חלה גם על מצבים בהם הסכימו הצדדים כי הבורר יפסוק על פי הדין המהותי. במסגרת זו, יש להבחין בין מקרה שבו הבורר נימנע מליישם את הדין המהותי לבין מקרה שבו הבורר שגה באופן בו הוא יישם את הדין. בהתאם להבחנה זו, טעות באופן יישום הדין אינה מהוה עילת ביטול, בין לפי סעיף 24(7) ובין לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. לעומת זאת, מחדל מליישם את הדין המהותי עשוי להקים עילה לביטול פסק הבוררות [ראו: רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (4.3.2010), בפיסקאות 49-45 לחוות דעתי. ראו גם: עניין אופקים, בפיסקאות 26-19; רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511, 519-515 (1991). ראו גם: סמדר אונטולוגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 966-963 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]". הקביעות בית המשפט בבקשה לסילוק על הסף דין טענתו של מטאנס - כי הבורר היה מחויב לקביעותיה של כב' הש' לפין-הראל מיום 2/9/14, במסגרת החלטתה לדחות את הבקשה לסילוק התביעה על הסף (להלן בפרק זה: הקביעות המקדמיות וההחלטה, בהתאמה), לא היה רשאי לסטות מהן, ומשעשה כן, נוגדת פסיקתו את תקנת הציבור ואינה פסיקה בהתאם לדין, וכי בשל כך מתקיימות העילות לביטול הפסק הקבועות בסעיפים 24(7) ו- 24(9) לחוק הבוררות - להדחות.

דא עקא, שאפילו התרשם הבורר כי הביקור במקום הוא חסר חשיבות מעשית לצורך קבלת הכרעה בסכסוך, הרי שזכות הטיעון אינה זכות ערטילאית חסרת חשיבות בבסיסה, וכאשר ניתנת לצדדים אפשרות לטעון טיעוניהם ביחס לממצאים ולהתרשמויות של הבורר מהביקור, לא ניתן לשלול את הסיכוי כי הבורר יושפע מהם על רקע מכלול הראיות שבפניו, כולל ממצאיו מהביקור במקום.

...

פסיקה הנוגדת את תקנת הציבור גם דין טענותיו של מטאנס בדבר פסק בוררות הנוגד את תקנת הציבור, ו/או עילה לביטולו של פסק דין סופי - בשל קביעת הבורר כי "לא הוכחה רשלנות העיריה", תוך פירוט טענותיו בהליך הבוררות, קרי, כיצד הפרה העיריה את החובות המוטלות עליה כרשות ציבורית כאשר לא נקטה בהליכים משפטיים כלפי מפר ההיתר, ואף חיפתה עליו בעודו מעיד עדות שקר בבית המשפט, לאור העובדה כי בעבר כיהן כחבר במועצת העיר - להדחות.

סיכומו של דבר: ככלל, טריבונל מעין-שיפוטי המחליט לבקר בשטח נושא המחלוקת, יעשה כן בנוכחות הצדדים ובאי-כוחם.

סוף דבר הבקשה מתקבלת באופן חלקי, כך שפסק הבוררות יוחזר לבורר להשלמה ולהנמקה, בסעיף 13ד. בנושא הביקור במקום, ובסעיף 14ד..

הפגם שאינו מאפשר לטענת המבקשת את המשך ההיתדיינות בפני עו"ד יגאל בורוכובסקי (להלן – הבורר) נעוץ בהצטרפותו של עו"ד אלי שימלביץ' (להלן – עו"ד שימלביץ') - בא כוחה הקודם של המבקשת, שייצג אותה בעבר בבוררות - כשותף במשרדו של הבורר.

מבלי לקבוע מסמרות באשר להליך העקרי, נראה שהבקשה תוכרע על יסוד הנתונים הקונקרטיים הבאים: המבקשת פנתה לבורר בבקשת שיפסול את עצמו רק כ-3 חודשים לאחר שהודיע על הצטרפות עו"ד שמילביץ' למשרדו; המבקשת פנתה לבית המשפט רק כעבור יותר מחודשיים ימים לאחר שניתנה החלטת הבורר הדוחה את הבקשה לפסול עצמו, ולמעשה כ-3 שבועות לאחר שהמשיבה כבר הגישה את הסיכומים מטעמה לבורר, וניתנה למבקשת ההזדמנות לעיין בהם; הדיונים בבוררות הסתיימו (בקשת המשיבה להרחבת הקף הבוררות נדחתה) והמשיבה כבר הגישה סיכומיה; מדובר בבוררות שהתנהלה במשך מספר שנים (המבקשת לא חולקת על טענת המשיבה בדבר 5 וחצי שנות היתדיינות); הבורר הצהיר כי עו"ד שמילביץ' לא יהיה מעורב בטיפול בהליך הבוררות; המבקשת אינה מייחסת לבורר פעולה כלשהיא המבטאת מעילה בתפקידו או פגיעה באיזו מזכויותיה הדיוניות, ואינה טוענת כי הצהרתו לפיה עו"ד שמילביץ' לא יהיה מעורב בטיפול בהליך הבוררות אינה נכונה; ההסבר שנתנה המבקשת להשתהותה אינו מניח את הדעת, והשהוי בו נקטה מצביע על כך שלאורך תקופה ארוכה למדי, ללא שחל שינוי כלשהוא, היה ספק בעיניה באשר לצורך בהעברת הבורר מתפקידו, אם לא נייחס לה השתהות מכוונת.

סיכומי הבוררות יוגשו בהתאם למתווה המקורי שקבע הבורר.

...

פנייתה של המבקשת לבורר מיום 22.01.2019 לפיה יחדל מלהמשיך ולדון בסכסוך שבינה לבין המשיבה נדחתה ע"י הבורר בהחלטתו מיום 07.02.2019 בה ציין בין היתר כי "הודעתי במהלך חודש אוקטובר ביוזמתי לצדדים בתיק שבכותרת בעל פה ובכתב על ההצטרפות. הבהרתי לצדדים כי לעו"ד שמילביץ' לא תהא כל נגיעה לטיפול בתיק הבוררות... למיטב ידיעתי ב"כ החברה ידעו כי עו"ד שמילביץ' מצטרף למשרדי קודם למועד זה... במהלך החודשים שחלפו למן משלוח ההודעה, לא הביעה החברה התנגדות בכתב או בעל פה להמשך הליך הבוררות... דרישות מחמירות מידי באשר לקשר בין הבורר ובין ב"כ הצדדים, עלול לפגוע מהותית במוסד הבוררות... ככל שהליך הבוררות מתקדם יותר, כן ראוי לקבוע אמת מידה מחמירה יותר... איני רואה חשש ממשי למשוא פנים... אפילו היה חשש למשוא פנים, היה מקום לטענה מצד אביאל, ולא מצד החברה... בקשת החברה הוגשה רק כשלושה חודשים לאחר שנודעה לה עילת הפסלות הנטענת... המדובר בהליך סבוך האורך שנים, והמצוי לקראת סיומו, בשלב הסיכומים. ביקרתי במקום מספר פעמים. שמעתי והתרשמתי מהעדים באופן בלתי אמצעי... דעתי אינה נוחה מהיעתרות לבקשה 'טקטית'... לאור האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה להפסיק ולכהן כבורר". משמדובר בהחלטה מפורטת המחזיקה 6 עמודים, לא ראיתי צורך לבקש את עמדת הבורר לבקשה.

התוצאה הבקשה לסעד זמני נדחית.

לאור הנתונים שנקבעו בהליך הבוררות על יסוד המתווה האמור נדחתה בפסק הבורר תביעת המבקשות נגד המשיב.

בנסיבות אלה אין זה סביר לבטל פסק בורר עליו עמלו הבורר והצדדים משך שנים רק על יסוד תקוותן של המבקשות שבמסמכים הנזכרים בדו"ח התפיסה יהא כדי לשנות ממסקנותיו של הבורר, בלא שעשו דבר כדי לבסס מסקנה זו. אשר לעילת הביטול עקב גילוי מאוחר של ראיות רלוואנטיות (ולא על יסוד טענת מירמה) שלא הוצגו בפני הבורר, גם אם אניח לטובת המבקשות, שאילו היו בידן המסמכים האמורים מלכתחילה הן לא היו מסכימות לנהוג על פי מתוה הרפז, המבקשות לא הוכיחו, אף לא טענו, שאילו מסמכים אלה הוצגו בפני הבורר היה בכך לשנות ממסקנת הבורר לפיה "מסתבר כי סכום הפער בין החיובים הרשומים בכרטסת לבין החיובים שהיו אמורים להיות מחויבים על פי הבדיקה המקיפה שנעשתה עולה על סכום היתרה הנתבעת. במילים אחרות-היתרה הנתבעת נובעת מחיובים לא מוכחים ולא ראויים, העולים על אלה שבגין האספקות ה"נכונות" ולפיכך היתרה איננה ראויה ואיננה נכונה" (ס' 5.5.5 לפסק הבוררות).

...

במצב דברים זה לא שוכנעתי בקיומה של תרמית בעדותו של רו"ח ענטר.

בנסיבות אלה אין זה סביר לבטל פסק בורר עליו עמלו הבורר והצדדים משך שנים רק על יסוד תקוותן של המבקשות שבמסמכים הנזכרים בדו"ח התפיסה יהא כדי לשנות ממסקנותיו של הבורר, בלא שעשו דבר כדי לבסס מסקנה זו. אשר לעילת הביטול עקב גילוי מאוחר של ראיות רלוונטיות (ולא על יסוד טענת מרמה) שלא הוצגו בפני הבורר, גם אם אניח לטובת המבקשות, שאילו היו בידן המסמכים האמורים מלכתחילה הן לא היו מסכימות לנהוג על פי מתווה הרפז, המבקשות לא הוכיחו, אף לא טענו, שאילו מסמכים אלה הוצגו בפני הבורר היה בכך לשנות ממסקנת הבורר לפיה "מסתבר כי סכום הפער בין החיובים הרשומים בכרטסת לבין החיובים שהיו אמורים להיות מחויבים על פי הבדיקה המקיפה שנעשתה עולה על סכום היתרה הנתבעת. במילים אחרות-היתרה הנתבעת נובעת מחיובים לא מוכחים ולא ראויים, העולים על אלה שבגין האספקות ה"נכונות" ולפיכך היתרה איננה ראויה ואיננה נכונה" (ס' 5.5.5 לפסק הבוררות).

התוצאה היא שהבקשה נדחית.

המבקשת לא עשתה כן. בקשתה לשינוי מתוה הבוררות נדחתה בהחלטה מנומקת של הבורר שעליה לא השיגה המבקשת בפני בית המשפט.

...

אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: א. אני מאשר את פסק הבוררות מיום 26.7.11 שניתן על ידי הבורר עו"ד עמית מור.

הואיל והבורר לא דן בנושא התביעה שכנגד שהוגשה על ידי המבקשת, אני מורה על החזרת העניין לבורר לשם דיון בתביעה שכנגד בלבד.

בנסיבות העניין, הואיל וחלקה הגדול של הבקשה לביטול פסק הבוררות נדחה, והבקשה התקבלה בחלקה בלבד, אני מחייב את המבקשת לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 12,500 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.