דחיית בקשה לאישור הפעלת שירותי רפואה פרטיים

במידה ואותם מבוטחים חיילים היו מבקשים להפסיק את השמוש בפוליסה במהלך השרות הצבאי ולחזור לביטוח לאחר שחרורם מצה"ל הרי שתחלואה בריאותית שהתרחשה במהלך תקופת השרות הצבאי הייתה מייקרת עבורם את הפרמיות בעת הכניסה לביטוח בגיל מאוחר יותר, או מחמירה את הליקויים שנוצרו במצב הבריאותי או אף מביאה לדחייתם מקבלת הביטוח.

יש אף לדחות את הטענה כי יש בשימוש בביטוח בריאות פרטי כדי להביא להסרת אחריות מצידו של צה"ל, זאת לאור סעיף 24 לפקודות מטכ"ל. הסעיף קובע כי הסרת האחריות בטיפול רפואי פרטי היא רק לעניין הטיפול הרפואי בבעיה שבגינה בחר החייל להפעיל את הביטוח.

לדבריו, הפוליסות מוסיפות על השירותים הנכללים בסל הצה"לי שכן הן מכסות מקרי מחלה שלא קשורים בצה"ל, וכן תרופות וטיפולים שהמבוטח עשוי להזקק להם במקרה ונקלע למצב רפואי קשה ושוחרר מצה"ל. עוד צויין כי בנגוד לנטען על ידי המבקשים הרי שצה"ל אינו אוסר על שימוש ברפואה פרטית אלא מתנה את השמוש בה בקבלת אישור מצה"ל, ואף ביחס לטיפולים מסוימים כגון טפולי שיניים, חיסונים, רפואה משלימה והיוועצות במומחים רפואיים, הרי שלא נידרש כלל קבלת אישור כלשהוא.

...

קיומה של שונות בין חברי הקבוצה וכן הצורך לערוך בירור עובדתי ומשפטי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, מוביל לכדי מסקנה כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור התובענה.

סוף דבר לא עלה בידי המבקשים להוכיח במסגרת ההליך דנן ובשלב זה את טענותיהם שבבקשתם כנגד המשיבה.

בהינתן כל האמור לעיל מצאתי לדחות את בקשת אישור התובענה כייצוגית.

]השופט ח' כבוב: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) בת"צ 10270-12-10 מיום 23.12.2018, בגדריו נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, שעניינה – נסויים שבוצעו בחולים קשישים, בין השנים 2005-2000, בבתי החולים "קפלן" ו-"הרצפלד" השייכים לשירותי בריאות כללית (להלן: המשיבה).

בכלל זאת, ניתנה היתייחסות מפורטת לפסק הדין בע"ע 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות נ' קוצ'ינסקי (26.06.2018) (להלן: עניין קוצ'ינסקי), שם נקבע כי במילוי תפקידי קופת החולים על-פי דין יש לראות בה "רשות". לאחר בחינה זו, ובהעדר קביעה מחייבת בפסיקה כאמור, פנה בית המשפט לסיווג המשיבה לפי מאפייני הפעילות הנדונה – ביצוע נסויים קליניים.

כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא באופן מפורט ומנומק, וכממצא שבעובדה – עת ביכר את גרסת המשיבה על גרסת המערערים בקשר לכך, וכך שם: "עריכת מחקרים קליניים יכולה להיות קשורה במתן השרות הרפואי במידה משתנה של קשר. ניתן, למשל, להבחין בין המחקרים לפי מאפיינים כלכליים כאלו ואחרים. בעניינינו אין ראיה בדבר סממנים עיסקיים בפעולתה של המשיבה. לא מאפיינים מסחריים של מתן השרות, ולא תועלת כלכלית שיכולה היתה לצמוח למשיבה כתוצאה מאיזה מן המחקרים שבהם עוסקת בקשת האישור (ההתייחסות הכלכלית היחידה שהופניתי אליה היא שחברת אלי לילי שלמה 2,500 $ הוצאות נסיעה לכנס לפסיכיאטר מבי"ח הרצפלד. האישור הופנה לד"ר לוי, שהחליט מי הנוסע (מש/1300/4)). לא נטען דבר לגבי שירות רפואי אישי, ומדובר באותו טפול רפואי שניתן לכל המאושפזים, לפי אותן אמות מידה, ובמטרה להיטיב את מצבם של המטופלים ולהביא להם ולמטופלים עתידיים מזור. טענות המבקשים לענין הפירסום האישי או הקידום של הרופאים שעסקו בכך לא גובו בכל ראיה. מן הראיות שהוצגו, פעילות המחקרים הנטענת היתה חלק בלתי נפרד מן הטפול בחולים, טיפול שעל המשיבה לתת מכח חובתה על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי". לפיכך, בהנתן שלא הוצגו לפני בית משפט קמא ראיות המגבות את גרסת המערערים כי מדובר בניסויים עם מאפיינים פרטיים מובהקים – לא מצאתי לסטות ממסקנתו של בית המשפט כי המשיבה היא רשות לצורך ענייננו.

...

סוף דבר: על יסוד כל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

בנסיבות העניין, ונוכח מורכבות הסוגיות שהתעוררו במסגרת פסק הדין – סבורני כי ראוי שלא ייעשה צו להוצאות.

המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: מקובלת עליי מסקנת חברי השופט ח' כבוב והנמקותיו שלפיהן בעריכת הניסויים הרפואיים במסגרת בתי החולים "לא פעלה המשיבה כ'עוסק'". די באמור כדי לדחות את הערעור, כפי שציין חברי בחוות דעתו המקיפה, אף מבלי להידרש לנושאים האחרים עליהם עמד חברי.

בעיניין חיון נקבע כי הפעולה שעמדה במוקד בקשות האישור – גביית דמי הישתתפות עצמית ביחס לציוד מתכלה שסופק על ידי הקופות במסגרת סל הבריאות – אינה מהוה מילוי תפקיד צבורי על פי דין, ועל כן אין לראות בקופות כ"רשות" בהקשר זה. על פסק הדין בעיניין חיון הוגשו שלוש בקשות לקיום דיון נוסף, אשר נדחו בהחלטתי מיום 27.4.2022 – תוך שהודגש כי את הקף התפרשותו של המונח "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות יש לבחון בראי הפעולה הספציפית שעומדת במוקד כל הליך והליך, ולא באופן גורף (דנג"ץ 5701/21 מכבי שירותי בריאות נ' בית הדין הארצי לעבודה (27.4.2022) (להלן: עניין מכבי)).

זאת, שכן לצד ההידרשות ל"מאפייניה הכלליים" של המשיבה, ביסס בית המשפט המחוזי את הכרעתו גם על סממני הפעילות הקונקרטית שעמדה במוקד בקשת האישור.

על כן נקבע: "[...] לכל הפחות בנסיבות המתוארות של המשיבה, נסויים רפואיים מהוים פעולה בעלת אופי צבורי כאשר הם מבוצעים על-ידי קופות החולים שאמונות על מתן השרות הרפואי במדינה, וזאת, ככל שלא יוכח שיש בניסויים אופי עסקי, המלווה בתמורה כספית או מניע פרטי אחר במקרה ספציפי. כך בכל מקרה לגופו, וללא קביעה קטגורית או מקדמית" (בפיסקה 65).

...

על רקע האמור טענו המבקשים כי למשתתפי הניסויים נגרמה פגיעה באוטונומיה, והם עתרו לקבלת פיצויים וכן לתיקון הרשומות הרפואיות של [המשתתפים.

ראשית, בניגוד לטענות המבקשים, המסקנה שהמשיבה פעלה כ"רשות" לעניין עריכת הניסויים נושא ההליך אינה קובעת הלכה חדשה.

כפי שהוסבר בפסק הדין, מסקנה זו הינה פועל יוצא מהבחינה הקונקרטית של הפעולות שבוצעו על ידי המשיבה, ובמובן זה היא תואמת את שנפסק בעניין חיון ובעניין מכבי (ראו: פסקה 26 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף בעניין חיון; פסקה 24 לחוות דעתי בעניין מכבי).

אשר על כן, הבקשה נדחית.

למען הסדר הטוב, נציין כי בפסק הדין הראשון נדחתה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית הן ביחס לשירותי בריאות כללית, היא המשיבה שבכותרת, והן ביחס למשיבה נוספת שנכללה בבקשה לאישור שבפנינו (ש.ל.ה. שירותי רפואה בע"מ).

המבקש הנו חבר קופת חולים כללית, ובמסגרת זו הנו גם חבר בתוכנית שב"ן "כללית פלטינום". שירותי התוכנית ניתנים בין היתר באמצעות רשת של כ- 170 מרפאות המופעלות על ידי חברת ש.ל.ה שירותי רפואה בע"מ שהנה חברת בת של קופת חולים כללית, תחת המותגים "כללית סמייל", "כללית רפואה משלימה" ו"כללית אסתטיקה", בבקשה לאישור שהגיש המבקש, הוא טען כי ביום 27.3.20 נקבע לו תור לטפול נקוי אבנית באחת ממרפאת "כללית סמייל", טפול לו היה זכאי במסגרת תוכנית "כללית פלטינום". לטענתו, כיממה לפני מועד התור, הוא ניכנס באופן יזום לאתר קופת חולים כללית, הואיל ובנגוד לכפי שארע בעבר, לא היתקשר אליו איש לתזכר אותו בדבר הבדיקה.

הינה כי כן, בעוד שהמבקש במקרה שלפנינו ביקש לגזור גזירה שווה בין המקרה של קופות החולים ותוכניות השב"ן לבין שירותים פרטיים הניתנים תמורת תשלום דמי מנוי חודשיים – המבקש הביא כדוגמא חדרי כושר – הרי שברי שמדובר בתכניות המתינהלות על פי חוק כמשק כספי סגור, כפי שציין בצדק משרד הבריאות בעמדה מטעמו שהוגשה לתיק ביום 13.10.21: "קופת החולים אינה "מתעשרת" בעקבות תשלום העמיתים את דמי החבר בתכנית השב"ן, וככל שנצברים כספים עודפים בקופת השב"ן, אלה מוחזרים אל העמיתים בין אם על ידי הפחתת דמי החבר או על ידי הוספת שירותים.

...

משכך מצאנו לחזור במסגרת פסק דין זה על תיאור התשתית העובדתית, מהלך ההתדיינות, וכן על מלוא הדיון וההכרעה שנעשו על ידינו במסגרת פסק הדין הראשון (בשינויים מעטים, בעיקר השמטת ההתייחסות לטענות כנגד המשיבה הנוספת, ש.ל.ה. שירותי רפואה בע"מ, וכן עדכוני פסיקה).

עמד על כך ב"כ המשיבה בהשלמת הטיעון (עמ' 35 ש' 18), ואנחנו מסכימים: "[סעיף 10 לחוק] אינו אוסר ולא יכול לאסור צבירת עודף שנתי בתוכנית, להיפך על מנת להבטיח שהתוכנית לא תקלע לגרעון חייבים לשמור על עודף מסוים כעתודה". בטרם נחתום, נדגיש כי עיינו בהחלטת בית-דין זה (ע"ב 7299-07-20 חממי נ' מכבי שירותי בריאות (24.9.22, ערעור תלוי ועומד)) שניתנה לאחר שניתן פסק דיננו הראשון, ושעסקה בתוכנית שב"ן של קופה אחרת, ולא מצאנו כי לאורה יש מקום לשינוי בניתוח ובמסקנותינו.

סוף דבר בקשת אישור התובענה כייצוגית נדחית.

המבקש ישלם למשיבה הוצאותיה בבקשה זו בסך 6,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום (למען הסר ספק, סכום זה הינו בנוסף לסך 6,000 ₪ שבו חויב המבקש לשלם כהוצאות לטובת ש.ל.ה בפסק הדין הראשון, כך שבסך הכל על המבקש לשלם הוצאות בסך 12,000 ₪).

אמות המידה לעניין השיקולים למתן אישור הקמה למרפאה הטעונה אישור הקמה שבהן יתחשב המנהל הן אלה: (1) התועלת לבריאות הציבור מהוספת המרפאה, עמדות הניתוח או השירותים הרפואיים שיינתנו במרפאה; (2) השפעת הקמת המרפאה על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל; (3) שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השעור שנקבע בתוספת השלישית, והכול לפי ייעוד המרפאה ולפעולות הרפואיות שמבוקש לבצע בה; (4) פריסת המוסדות הרפואיים הפרטיים והציבוריים המציעים שירות דומה לאוכלוסייה, נגישות הציבור אליהם וצורכי האוכלוסייה, באיזורי הארץ השונים ובאיזור שבו מבוקש להקים את המרפאה; (5) הוצאות ההפעלה השוטפות והשלכתן על כלל ההוצאה הלאומית לבריאות לרבות על שיעור ההוצאה הציבורית לבריאות מתוך כלל ההוצאה לבריאות בישראל; (6) השפעת הקמת המרפאה על משאבי כוח האדם ואפשרות הכשרתו במקצועות בריאות מהסוגים שבתוספת הרביעית, באיזורי הארץ השונים; (7) צפי השמוש בשרותי המרפאה לצורכי מערכת הבריאות הציבורית והיקפו".

כמו כן סבורני כי יש קושי בלתי מבוטל בהבעת 'ציפייה' כללית, לקביעת קריטריונים לשם הפעלת אמות מידה, לצד "סעד שיורה לבחון את עניינו מחדש, על בסיס הפרשנות האמורה". בתוך כך, אל לנו להיתעלם מהאמור בתצהיר התשובה לפיו הוגשו, מאז כניסת התקנות לתוקף בינואר 2017, הוגשו ונדחו עשרות בקשות ברחבי הארץ, ובכלל זה 13 בקשות רק באזור תל אביב-יפו (ראו שם, בסעיף 90), לא בכדי ציינו המשיבים כי לפנינו "לא עומדת, למעשה, 'עמדת ניתוח אחת בסך הכל', כפי הרושם שעלול לעלות מהעתירה כמו גם מהדברים מטעם העותר בדיון שהתקיים בה. כמו העותר, ישנם עשרות גורמים נוספים שכבר פנו בעבר, ושעשויים לפנות בעתיד, בבקשה להיתר להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית, ואם העותר יקבל היתר כזה, מבלי שמתקיימים התנאים שנקבעו בתקנות, לכאורה יהיה על משרד הבריאות, בהעדר שוני רלוואנטי בנסיבות, לתת היתר גם לגורמים מבין גורמים אלה, ובכך למעשה תושם לאל התכלית שביסוד התקנות" (שם, בסעיף 104).

...

המסקנה העולה מכך היא כי על המנהל לחזור ולשקול את בקשתו של העותר בהתאם לפרשנות הנכונה של התקנה, קרי תוך בחינה עניינית של אמות המידה האחרות בתקנות ויישומן לעניינו של העותר.

משכך, מקובלת עלי עמדתה של חברתי השופטת ברק ארז לפיה העותר זכאי להוצאות בסכום גבוה יחסית, של 50,000 ₪.

לכן, עמדתי היא כי יש לקבל את הפרשנות של העותר לתקנה 3(3); כי העותר זכאי שבקשתו תיבחן שוב ובהקדם לאור הפרשנות הזו; אינני קובעת דבר ביחס להפעלת אמות המידה האחרות על ידי המנהל; ואני סבורה כי יש לזכות את העותר בהוצאות בסכום שנקבע על ידי חברתי.