דחייה של בקשת מחיקה בתובענה ייצוגית נגד שותפות הגז

בבית המשפט העליון רע"א 9169/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקשים: 1. עו"ד יוגב חלפון 2. עו"ד בתיה חלפון נ ג ד המשיבים: 1. שמן משאבי גז ונפט בע"מ 2. יו"ר חברת שמן 3. מנכ"ל חברת שמן 4. עו"ד רנן גרשט 5. עו"ד אופיר נאור בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"צ 38842-10-13 שניתנה ביום 26.10.2016 על ידי כב' השופטת ד' קרת מאיר המבקשים: בעצמם בשם המשיבים 3-1: עו"ד צבי אגמון; עו"ד דרור סברנסקי; עו"ד מעיין אביטבול בשם המשיבים 5-4: עו"ד רנן גרשט; עו"ד אופיר נאור; עו"ד שירן גורפיין פסק דין

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ד' קרת מאיר) מיום 26.10.2016 בת"צ 38842-10-13 אשר קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש 1 (להלן: המבקש) נגד המשיבים 3-1 אך קבע כי הוא והמבקשת 2 (להלן: המבקשת) אינם מתאימים לשמש כבאי כוחה של קבוצת התובעים המיוצגת.

שלושה ימים לאחר מכן עתר המבקש למחוק מבקשת האישור את המשיבים הנוספים בטענה שהתברר לו כי לא הייתה להם נגיעה להטעיה הנטענת, וביום שלמחרת ביקש להוסיף לבקשת האישור סעיפי חוק שונים שלטענתו נשמטו ממנה בטעות.

המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו (רע"א 4253/14) וביום 29.12.2014 דחה הנשיא א' גרוניס את הבקשה וקבע כי: המקרה דנא הנו דוגמה אחת מיני רבות של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמוגשת בחופזה, בלא בדיקה מספקת ובלא הכנה ראויה.

בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי נוכח היותה של המבקשת שותפתו של המבקש, גם היא תימצא בנגוד עניינים אם תמונה כבאת כוחה של הקבוצה ועל כן גם היא אינה מתאימה לשמש בתפקיד זה. עוד קבע בית המשפט קמא כי היתנהלותו הדיונית של המבקש לאורך הליכי האישור מלמדת כי הוא אינו מתאים לייצג את הקבוצה וכי יש למנות תחתיו בא כוח מייצג אחר אשר ינהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. מטעמים אלו דחה בית המשפט קמא את בקשת המבקשים להיתמנות כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת ומינה את עורכי הדין רנן גרשט ואופיר נאור (המשיבים 4 ו- 5) לשמש כבאי כוח מייצגים במקומם.

...

סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות קובעים כי בית המשפט לא ימנה עורך דין לשמש כבא כוח מייצג אם אין יסוד סביר להניח כי הוא ינהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, ומקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי התנהלותם הדיונית של המבקשים במסגרת הליכי האישור מלמדת כי הם אינם עונים לדרישה זו. לכך אוסיף כי גם במסגרת בקשת רשות הערעור התנהלו המבקשים באופן המלמד על חוסר התאמתם לשמש כבאי כוח מייצגים (וראו לעניין זה ההחלטה מיום 7.2.2017).

על פי גישה זו אין לאפשר לתובע מייצג שהוא גם עורך דין לשמש כבא כוח מייצג וזאת, בין היתר, בשל חשש לניגוד עניינים ובשל קשיים אתיים המתעוררים בעקבות כפל התפקידים האמור (ראו: ת"צ (ת"א) 1934/09 גולדברג נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ, בפסקה 47 (29.4.2012); ת"א (ת"א) 2519-06‏ גולדנברג נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פסקה 27 (15.5.2014); ת"א (ת"א) 1437/09 פלד נ' אול יו ניד בע"מ, בפסקה 29 (11.6.2012); ת"צ (ת"א) 2728/07 שילה נ' ספרינט מוטורס בע"מ, בפסקה 14 (18.2.2013); ת"צ 4263-03-11 אשר היאור בע"מ נ חברת פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 18 (16.4.2012); אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט בעמ' 242 (2002); עט ואתיקה 41 (1996)).

מכל הטעמים המפורטים לעיל, ומבלי להטיל חלילה כל דופי בעורכי הדין גרשט או נאור, יש לקבל את הערעור במובן זה שמינויים כבאי כוח מייצגים יבוטל והדיון בשאלת מינויו של בא כוח הקבוצה המיוצגת יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיכריע בה לאחר שתפורסם מודעה בנושא ויתאפשר לעורכי הדין המעוניינים בכך להציע את עצמם לתפקיד, על פי הפרוצדורה הקבועה לעניין זה בתקנה 10 לתקנות תובענות ייצוגיות.

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 35507-06-14 ניזרי נ' נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד ואח' לפני כבוד השופטת אסתר שטמר המבקש: משה עמוס ניזרי ע"י ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי המשיבות: 1. נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד 2. דלק קידוחים - שותפות מוגבלת 3. אבנר חיפושי נפט 4. ישראמקו-נגב 2 ע"י ב"כ עו"ד צבי אגמון, עו"ד יונתן קהת ועו"ד חנן סידור 5. דור חפושי גז שותפות מוגבלת ע"י ב"כ עו"ד רועי בלכר משיב מצטרף: 6. היועץ המשפטי לממשלה ע"י ב"כ עו"ד אורי קידר ועו"ד ליפז סרוסי – דותן מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי) החלטה

בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שענינה המחיר שגובה חברת החשמל מצרכניה בגין הגז הטבעי שהיא רוכשת מן המשיבות 1-5 (להלן גם "חברות הגז").

בכלל, לא יתכן שהתייחסות לנושא מתוה הגז דרך השיקול הצר בסעיף 29א(ב)(1ׂ) בחוק ההגבלים העיסקיים תגבר על מכלול השיקולים שהוצגו בתגובת המדינה לעתירה בעיניין מתוה הגז והתקבלו על דעת השופטים בבג"ץ. נטען כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף כדי למנוע דיון מחודש בקביעות שנקבעו בבג"ץ מתוה הגז, ולמנוע הכרעות משפטיות סותרות; כי הטענות שביסוד בקשת האישור בדבר מחיר מופרז וההכרח בקביעת מחיר מירבי לגז טבעי נטענו בעתירות לבג"ץ ונדחו, ואין לבררן מחדש במסגרת תובענה זו; כי אסדרת מחירי הגז על ידי המאסדר מחייבת להמנע משימוש בתובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית; כי עומדת למשיבות ההגנה שבסעיף 6 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; כי נעשה מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, שמחייב להמנע מבירור התובענה; וכי בנסיבות אלה התובענה הייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006).

אף על פי כן מצאתי לנכון לידון במסגרת בקשה זו בכל הטענות בעלות הפוטנציאל למחיקת בקשת האישור על הסף, ולא להבחין ביניהן לפי מועד הגשת הבקשה.

ככלל אין לידון בטענות סף נגד אישור התובענה הייצוגית במסגרת הליך של בקשה לסילוק על הסף, אלא בגדר בקשת האישור עצמה (ע"א 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות פסקה 5 (20.7.15)).

...

בכלל, לא יתכן שהתייחסות לנושא מתווה הגז דרך השיקול הצר בסעיף 29א(ב)(1ׂ) בחוק ההגבלים העסקיים תגבר על מכלול השיקולים שהוצגו בתגובת המדינה לעתירה בעניין מתווה הגז והתקבלו על דעת השופטים בבג"ץ. נטען כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף כדי למנוע דיון מחודש בקביעות שנקבעו בבג"ץ מתווה הגז, ולמנוע הכרעות משפטיות סותרות; כי הטענות שביסוד בקשת האישור בדבר מחיר מופרז וההכרח בקביעת מחיר מרבי לגז טבעי נטענו בעתירות לבג"ץ ונדחו, ואין לבררן מחדש במסגרת תובענה זו; כי אסדרת מחירי הגז על ידי המאסדר מחייבת להימנע משימוש בתובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית; כי עומדת למשיבות ההגנה שבסעיף 6 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; כי נעשה מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, שמחייב להימנע מבירור התובענה; וכי בנסיבות אלה התובענה הייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006).

בנסיבות אלה, ובשים לב למישור הלכאורי בו נמצא דיוננו, דין טענת תחנת הרדיו לפיה פעולותיה נעשו מתוך אמונה בתום לב כי ניתנה לה הרשאה חוקית, בהסתמכות על עמדת הועדה הרוחנית, להידחות.

יתכן, כמובן, שבטענות הנוספות של המשיבות, כגון הטענה שבמקום שקיימת מעורבות רגולטורית גבוהה אין מקום להתערבות באמצעות תובענה ייצוגית, תהיה משום תמיכה במסקנה כזו.

המסקנה היא שפסק הדין בבג"ץ מתוה הגז לא סתם את הגולל על הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הן משום שבהעדר דיון לגופו של ענין לא נעשה מעשה בית דין, ויתרה מזו, פסק הדין להבנתי אף הותיר את הדיון בענין זה במפורש מחוץ לגדר פסק הדין; הן משום שסעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים לא בא בגדר הסעיפים שהמשיבות פטורות מהם בפטור שניתן לפי סעיף 52 בחוק הגבלים עסקיים.

בקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה נדחתה ברע"א 7540/10; ובת"א (מחוזי ת"א) 2084/07 ורון נ' טעם טבע אלטמן שותפות כללית (16.3.2011).

הנושא נדון שוב ברע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' דן ברליצהיימר פסקה 9 (30.3.2015), שם קבעה כב' הש' א' חיות כך: "אכן, ככלל אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן בשקידה ראויה לצרפן לבקשה לאישור תובענה ייצוגית (ראו, רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ [פורסם בנבו] (15.4.2007), בפיסקה 8 (להלן: עניין פופיק). אך אין זה כלל בל יעבור ויתכנו מקרים בהם תהא הצדקה להתיר את הגשתן של ראיות נוספות אף שניתן היה לכאורה להשיגן טרם הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית וגם אם כבר הוגשה לה תגובה (שם, עוד ראו, רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק [פורסם בנבו] (7.9.2008), בפיסקה 2 (להלן: עניין פז גז)). בבואו להכריע האם להתיר הוספה של ראיות בהליך לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לתת דעתו למספר שיקולים ובהם: מידת השתהותו של המבקש בהוספת הראיות וההצדקות לה; נחיצותן של הראיות שהוספתן מתבקשת לבירור המחלוקת בין הצדדים; והמידה בה תכביד הגשת הראיות הנוספות על ניהול הדיון בבקשת האישור. כמו כן, על בית המשפט לתת דעתו לשאלה האם הבקשה לצרוף ראיות נוספות היא ניסיון לתקן בדיעבד בקשה בלתי מבוססת לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בחופזה (שם, וכן עניין פופיק, בפסקות 8-7; ורע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי [פורסם בנבו] (5.4.2009), בפיסקה 7; השוו, בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר [פורסם בנבו] (‏22.11.2012), בפסקות 20-12 (להלן: עניין אינסלר), ועל בית המשפט להיתחשב בפגיעה שתגרם לצד שכנגד כתוצאה מהוספת הראיות שצירופן מתבקש ומנגד, באנטרס הצבורי שבניהול התובענה הייצוגית והנזק שייגרם במידה ולא תתאפשר הוספת הראיות (ראו והשוו: עניין אינסלר, בפיסקה 13 ו- 18)". (ראה גם: רע"א 1162/15 אייל אשכנזי נ' JAMES RICHARDSON PROPIETARY L.T.D (3.5.2015)).

במישור המהותי – הוא מונע פגיעה ועוות דין כלפי הנתבע או המשיב, הערוך להיתגונן בסוגיות העולות בכתבי הטענות, ואינו צופה טענות נוספות העשויות לעלות נגדו, שכלפיהן לא ניתנה לו היזדמנות סבירה להיתגונן, בין במישור העובדתי ובין במישור המשפטי.

מכיוון שהמשיבה הסכימה כי טענותיה בעיניין נכונות ההיגדים תמחקנה הן מתגובתה לבקשת האישור הן מחוות הדעת (עמ' 12, שורות 24-26; עמ' 14, שורה 16 בפרוטוקול), הרי שפלוגתא זו אינה עוד במחלוקת בין הצדדים, ואין מקום להורות על צירוף חוות דעת המתייחסות אליה.

...

המשיבה התנגדה לבקשת הצירוף וטענה כי באי כוחה פנו לב"כ המבקשת טרם הגשת התגובה לבקשת האישור, לאשר כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר לנכונות ההיגדים, אולם ב"כ המבקשת סרבו לנסיון להגיע להסדר; כי לאור העובדה שהמבקשת טענה גם ל"מצג שווא", תמכה המשיבה את תגובתה בחוות דעת מומחים לעצם נכונות ההיגדים מבחינה מדעית; כי המשיבה הבהירה בתגובתה כי צירוף חוות הדעת נעשה מטעמי זהירות וכי היא מתנגדת לכל תוספת טיעון בעניין זה שלא נזכר בבקשת האישור; כי לאור עמדת המבקשת בבקשת הצירוף כי ההיגדים אסורים ללא קשר לנכונותם המדעית, ברור שאין להיעתר לבקשה; וכי על בית המשפט להורות כי לא מתעוררת מחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו. עם זאת המשיבה הסכימה למחוק את החלקים המתייחסים לנכונות ההיגדים מחוות דעת המומחים מטעמה.

בחוות דעת פרופ' אריאל רוגין מטעם המבקשת יש מענה לטענות אלו של המשיבה, ומשום כך אני סבורה כי יש להתיר את צירופו של אותו חלק בחוות הדעת שמתייחס לכך (רע"א 3600/16 שלום אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ פסקאות 8-9 (8.8.16)).

סיכום הבקשה מתקבלת בחלקה: אני מתירה למבקשת לצרף לתשובתה לתגובת המשיבה לבקשת האישור את החלקים מחוות דעת פרופ' רוגין המתייחסים לטענות הנוספת.

בקשה להסתלקות "מתוגמלת" מבקשה לאישור תביעה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), שהוגשה על ידי המבקש נגד המשיבה 1 (להלן: "החברה") ונושאי המשרה בה. בקשת האישור התייחסה להסכם לייצוא גז למצרים שנחתם בין שותפות תמר לבין חברת Dolphinus Holdings Limited (להלן: "דולפינוס") ביום 26.9.2019 (להלן: "הסכם הייצוא המתוקן").

המבקש הסכים שבעמדת המומחה מטעם המשיבים בעיניין היעדרו של נזק, יש ממש, והמשיבים הכירו בכך שהתובענה הוגשה על ידי המבקש בתום לב. לכן הצדדים הסכימו כי התובענה תימחק, וכי לב"כ המבקש ישולמו הוצאות בסכום של 60,000 ₪ בצרוף מע"מ. כן הסכימה החברה לשפות את המבקש בגין החלק הראשון של אגרת בית המשפט ששולמה על ידיו – בסכום של 5,544 ₪.

הצדדים ציינו כי הפסיקה קבעה שבהסדר הסתלקות המתייחס לתובענה שהמבקש ובא כוחו האמינו שהייתה הצדקה להגישה לפי המידע שהיה בידיהם בעת ההגשה, יש לפסוק החזר הוצאות בגין הטירחה של המבקש ובאי כוחו בנסיבות המתאימות.

אילמלא כן – לא היה טעם בפנייה כזו כאשר לאחר שיאותרו מבקש ובאי כוח חליפיים, שייצגו את הקבוצה, הבקשה תדון ותידחה.

...

באשר למטרה השנייה, הרי מקובלת עלי טענת הצדדים לפיה בדרך כלל, כאשר בית המשפט מורה על תשלום החזר הוצאות למבקש, פירוש הדבר כי אין מדובר בתביעה שהוגשה ללא כל טעם סביר או בחוסר תום לב. לכן, ההחלטה לפיה מוצדק להורות על החזר הוצאות לבאי כוח המבקש, מצדיקה במקרים רבים ומאותם טעמים עצמם גם את המסקנה לפיה יש מקום לפטור את המבקש מתשלום המחצית השנייה של האגרה.

לכן ולאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את בקשת הצדדים ומאשרת את בקשת ההסתלקות כמבוקש בה. אני פוטרת את הצדדים מחובת פרסום מודעות ואינני מורה על מינוי מבקש או בא כוח חלופיים.

אני מורה למשיבה להשיב לב"כ המבקש החזר הוצאות בסך של 60,000 ₪ + מע"מ וכן את החזר המחצית הראשונה של האגרה בסך 5,544 ₪.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ברקע בקשת האישור עומדת מכירת החזקותיה של המבקשת 2, דלק קידוחים – שותפות מוגבלת, במאגר הגז תמר, למבקשת 1, תמר פטרוליום בע"מ; והנפקת מניותיה של האחרונה למשקיעים מוסדיים (להלן: תמר פטרוליום ו-ההנפקה, בהתאמה).

נטען כי ניתן ללמוד על כך שתביעתה של אורקום לא היתיישנה גם מהוראת סעיף 26(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, המורה כי "דחה בית המשפט בקשה לאישור או מחק אותה, לא תסתיים תקופת ההתיישנות של תביעה של אדם שנימנה עם הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור, הנובעת מאותה עילת תביעה, לפני שחלפה שנה מהיום שבו ההחלטה בבקשה לאישור הפכה חלוטה". לעמדת המשיבים, מאחר שממילא עומדת לאורקום זכות לנקוט בהליך ייצוגי חדש נגד המבקשים ככל שבקשת האישור תדחה או תימחק, הרי שאין כל תוחלת בדחייתה של בקשת התיקון דנן.

...

טענות הצדדים המבקשים טוענים כי לא היה מקום להיעתר לבקשת התיקון.

המשיבים דוחים מכל וכל אף את טענות המבקשים בעניין חוסר תום הלב המיוחס להם, וטוענים כי לכל אורך ההליך לא הסתירו מבית המשפט ומהצד השני את הסיבות שבגינן לא הצטרפה אורקום לבקשת האישור לכתחילה, ואף לא את טיב הקשר בין אורקום ובעל השליטה בה ובין מנצורי, וכי לא נפל כל פגם בקשר זה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

החלטת התיקון שבה עסקינן היא אמנם תמציתית, אולם בניגוד לטענת המבקשים לא ניתן לומר כי איננה מנומקת – בוודאי לא באופן המצדיק מתן רשות ערעור והשבת הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שינמק את הכרעתו (ראו והשוו: רע"א 8917/18 דן תפעול ושירותים בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פסקה 9 (23.12.2019) וכן ראו: עניין שירזי, פסקה 13); וניכר מההחלטה כי אמות המידה שפורטו בעניין אינסלר עמדו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי שעה שמצא לנכון להיעתר לבקשת התיקון.

סוף דבר התוצאה היא שהבקשה נדחית.