עם זאת, הפסיקה עמדה על כך שגם במקרים שבהם שלושת המבחנים היינו: מבחן הזיקות, מבחן הצפיות הסבירות ומבחן השיקולים הציבוריים, מצביעים על כך שהפורום המתאים יותר לידון בתובענה הוא הפורום הזר, בית המשפט לא יטה למחוק את התובענה "אם מצא כי לא תוכל להתברר בפורום הנאות, ואם תימחק על הסף בפורום המקומי, דינה יהיה שלא להתברר כלל. הגישה המקובלת בפסיקה ובספרות היא זו לפיה 'תנאי חשוב להחלת דוקטרינת הפורום הלא נאות הנו כי ההיתדיינות בפורום הזר הנה אפשרית, במובן זה שהתובע אכן יכול לנהל את התביעה שם ולא קיימת מניעה מעשית או חוקית לכך' " (עניין וויליאם, פסקה ח').
חרף האמור, במקרים שבהם "היתנהגות התובע בכל הנוגע לבחירה להגיש את תביעתו בפורום המקומי אינה סבירה...למשל במקרה בו תובע מגיש תביעתו בפורום לא נאות כיון שתקופת ההתיישנות בפורום הזר כבר חלפה, ייטה בית המשפט לסלק את התובענה על הסף אם הפורום המקומי אינו הפורום הנאות, אף שזו לא תוכל להתברר לגופה בשל התיישנותה בפורום הנאות...'הוא הדין במקרה בו ברור כי היה על תובע לפתוח בהלכים משפטיים בפורום הנאות הזר או לפעול בדרכים משפטיות אחרות שעמדו בפניו לשם מיצוי הדין, אך לא עשה כן' הטעם הוא שאין לכבול את בית המשפט לדיון בתובענה, כשאין הוא הפורום המתאים לכך, מקום שהטעם להיעדר פורום נאות היכול לידון במקומו, נעוץ בהתנהגותו של התובע" (שם, פסקה ט').
כפי שצויין לעיל, במקרה של העידר יכולת תביעה בפורום הזר, בית המשפט המקומי לא ידחה את התביעה אף אם הפורום הזר הוא הפורום הנאות (אלא אם אי יכולת התביעה בפורום הזר נובעת מהיתנהגות התובע ועל כך יפורט להלן).
לכן אף אם כיום נימנע מהם להעלות את הטענות בפני הפורום בארצות הברית, שכפי שקבעתי לעיל הוא הפורום הנאות בנסיבות העניין, אין מקום להותיר את הדיון בפני הפורום המקומי שעה שלא ניתן כל הסבר לאי העלאת הטענות בפורום הנאות בזמן שניתן היה לעשות כן. אוסיף בהקשר זה כי אף אם אניח שהתובעים היו רשאים להמתין עד לאחר הפיכתו של פסק הדין לחלוט, לא ניתן הסבר לכך שלא ננקט כל הליך בבית המשפט בארצות הברית במהלך השנה הקבועה בדין שבמהלכה ניתן לבקש את ביטול פסק הדין כאשר הרף הנידרש לשם כך נמוך מזה הנידרש בעת הגשת תביעה עצמאית.
...
זאת משום שההודעה של מסלמאני איננה כוללת הודאה באשמה מצד מסלמאני ולכן לא חל החריג של הצהרה בניגוד לאינטרס " "Statement against interestבהתאם לכלל 804(b)(3). התובעים חזרו על טענותיהם בפני ערכאת הערעור שקבעה בפסק דינה מיום 13.12.2016 כי מבלי להכריע בשאלה האם מסלמאני היה unavailable על מנת להחיל את החריג של הצהרה בניגוד לאינטרס של המצהיר, היה על התובעים להוכיח כי אדם סביר היה מגיע למסקנה שההודעות של מסלמאני במשטרה מעמידות אותו בפני סיכון לחוב מבחינה אזרחית או פלילית ברצח של המנוח. ערכאת הערעור בחנה אף היא את ההודעות והגיעה למסקנה כי הן אינן חושפות את מסלמאני לחבות אזרחית או פלילית בפרט בשים לב לכך שהם נאמרו כאשר מסלמאני נתון במעצר ויש חשש שהוא הפליל אחרים על מנת לרצות את הרשויות שעצרו אותו (עמ' 20 לפסק הדין בערעור. ערעור נוסף נדחה ביום 2.10.2017 ללא הנמקה).
זוהי גם הציפייה הסבירה של הצדדים וגם מבחן השיקולים הציבוריים והרצון שתובענות יידונו בבית המשפט המכיר את החוק שחל בעניינן, מובילים כולם למסקנה שהפורום בישראל אינו הפורום הנאות.
סוף דבר
אני מורה על מחיקת התביעה על הסף מחמת פורום לא נאות.
