אולם, לעמדתי – הנובעת מהרציונאלים הייחודיים הניצבים בבסיס פרדיגמת הפרת כללי התחרות – אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט קמא אשר פסק כי יש לזקוף לחובת סאנופי את העמימות העובדתית שנובעת מההטעיה, שנעשתה הן במעשה והן במחדל, והיקשתה על כניסת החברות הגנריות לשוק, וזאת בהקש מדוקטרינת הנזק הראייתי (להרחבה על דוקטרינה זו ראו: ע"א 5481/16 הרשות הממשלתית למים וביוב נ' חברת חלקת חן בע"מ (בפרוק מרצון), בפיסקאות 29-28 לפסק דיני (20.08.2019), שם ציינתי, בין היתר, כי דוקטרינה זו יכולה לחול גם בסיטואציות שאינן נזיקיות; השוו גם לדיון על סיבתיות היפותטית: ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999); דיון נוסף על פסק דין זה נדחה בתאריך 08.05.2000: דנ"א 5083/99).
זה המקום להפנות גם למה שנאמר על-ידי פרידמן ובר-אור, בעמ' 956 (ביחס להתעשרות בשל טעות שנגרמה במרמה):
"בהעדר מרמה או הטעה מצד המקבל, עשוי הנטל הרובץ על המשלם להוכיח קשר סיבתי בין הטעות לבין התשלום להיות כבד למדי. אולם אם הייתה מרמה מצד מקבל התשלום, יניח בית המשפט את דבר קיומו של קשר סיבתי בין המרמה (והטעות שנגרמה על ידיה) לבין התשלום. למעשה, ראוי להכיר בקיומה של הנחה, לכאורה, שקיים קשר סיבתי בין המרמה לבין התשלום. יתרה מזאת, ניתן אף ליגרוס שהכללים עצמם, שלאורם נחתכת שאלת הקשר הסיבתי, יהיו שונים בשני המצבים. לפי גישה זו יהיו היסודות הנדרשים על מנת שיוכר קיומו של קשר סיבתי פחותים במקרה של מרמה בהשוואה למקרה שבו פעל המקבל בתום לב".
בהערה מוסגרת יצוין כי אף דוקטרינת ההטעיה בדיני החוזים, עשויה לעתים להקל בדרישת הקשר הסיבתי החל על התובע, מקום בו מקור ההפרה הוא במעשה מרמה.
אם בפועל הייתה הבקשה מטעה את אוניפארם, ניתן היה לבחון אפשרות לפטור אותה מלהוכיח קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה" – האם אילמלא ההטעיה הייתה מחליטה לבצע "השקה בסיכון". אכן, בהקשר זה, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא לפיה אי-הוודאות באשר לשאלה מה היה קורה אילמלא ההטעיה – יכולה לפעול לרעתו של המטעה (פסקה 59 להחלטת בית משפט קמא).
בדומה, אין לנו צורך להזקק לדוקטרינות אחרות שנוגעות למצבים של עמימות סיבתית, כמו דוקטרינת הנזק הראייתי.
...
לכן אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע המשנה לנשיאה ח' מלצר, שלפיה יש לדחות את הערעור שהגישה סאנופי בתיק העיקרי.
המסקנה הנובעת מכך היא שעומדת לאוניפארם זכות לערער על ההחלטה במסגרת הערעור על פסק הדין כולו.
סוף דבר
סיכומו של דבר, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור של סאנופי, ולקבל את הערעור שכנגד שהוגש על ידי אוניפארם, ומשמע שהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה.