גניבת כבשים - רקע פלילי או פעולת טרור - הבחנה משפטית

פיצוי על פי השכר הממוצע במשק (?) ב"כ התובע טען בסיכומיו, לעניין ראש נזק זה וכטענה שלא הובא לה כל ביסוס משפטי או עובדתי, כי לאחר שהוצא מתצהיר התובע "המסמך המפרט את הכנסותיו" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 12.2.18), הרי שעל בית המשפט לקבוע כי מגיע לתובע פיצוי "בגין התקופה בה לא יכול היה להכנס למיתחם על פי שכר ממוצע במשק. לתקופה שהוצא מהבניין ועד ליציאתו לגימלאות כפי שחשב שיעשה", לחלופין נתבקש בית המשפט לפעול על פי הילכת אומדנא דדיינא (עמוד 44 לפרוטוקול, שורות 21–25).

בפסיקת ביהמ"ש העליון ניתן למצוא גישות שונות לניתוח יסודות העוולה, הנבדלות ביניהן בכלים להוכחת חובת הזהירות, בשאלת ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובת קונקרטית ובסדר בחינת יסוד ההתרשלות ביחס ליסוד חובת הזהירות: לפי גישה אחת – יש מקום להבחין בהתאם למבחן הציפיות בין חובת זהירות מושגית לבין חובת זהירות קונקרטית (ר' ע"א 862/80 עריית חדרה נ' זוהר פ"ד לז(3) 757,768; ע"א 243/83 עריית י"ם נ' גורדון פ"ד לט(1) 113, 129).

סבורני כי מעשיו הפליליים או 'המעין פליליים' והמכוונים של נחשונוב כמתואר בכתב התביעה ובתצהיר התובע, ועל רקע הנסיבות 'העמומות' בהן נרקמו העיסקאות בין הצדדים, ניתקו את הקשר הסיבתי בין מעשיה ומחדלי הנטענים של הנתבעת (ככל שהייתה נימצאת במעשיה התרשלות כלשהיא), בהיותו נחשונוב גורם מיתערב זר כהגדרתו בסעיף 64 (2) לפקודה, ואף בשל העידר ציפיות מצד הנתבעת.

זאת ועוד, ניתן אף לקבוע כי בעניינינו חל הכלל לפיו מעשה הגניבה והנוכלות בעל האופי הפלילי או המעיין פלילי שביצע נחשונוב, ניתק את הקשר הסיבתי בין כל התרשלות נטענת של הנתבעת, לבין הנזק שניגרם לתובע, זאת בין היתר לפי שהמעשה הפלילי המסוים שביצע נחשונוב, לא היה צפוי.

...

בענייננו אנו וכמפרט מעלה, נוכח טבעם ואופים של הנזקים הכספיים אותם תבע התובע, באתי לכלל מסקנה כי לא הייתה כל מניעה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים.

מסקנתי בהינתן כל האמור לעיל הינה כי לא עלה בידי התובע לעמוד בנטל הוכחת שלשת התנאים המצטברים הנ"ל. אשר על כן ונוכח כל המובא והמפורט לעיל מצאתי להורות על דחיית התביעה.

התובע ישלם לנתבעת בגין שכר טרחת עו"ד סך כולל של 60,000 ₪.

כך גם העידה עדי גלר באופן המקובל עליי : "אנחנו רואים עיסקאות עוקבות, אי אפשר לגעת בזה, זה תואם לסרט. לפני השעה 12:43 יש את הבחורה שעומדת לפניה ורואים החלפת פריט ויש הבדל של 1.7 ₪. הצעיף מופיע ב- 96 ₪ בקופה, יש עליו הנחה של 20 אחוז והוא לא רשום פה. אני מציגה את עסקה 7, בשעה 13:22, בסך של 357.50 ₪. רואים את העסקה בסך 357.50 ₪ בסרט הקופה בנספח 21. לפי טענת הנתבעת, פה היא הקלידה את הצעיף. ב- 25/7 חשבון מס' 7 אנחנו רואים 357.50 ₪, שימלת עטלף בסכום של 236 ₪ וגופיית תכשיטים ב- 171.50 והלקוחה מקבלת הנחת יום הולדת 50 ₪. כלומר במסגרת עסקה 7 לא הוקלד הצעיף ..." (ע' 14, ש' 1-6) עוד לא הוכיחה הנתבעת טענתה כי הונחתה על ידי התובעת לצרף חיובים נמוכים לרכישות אחרות, לא זימנה לעדות את נותן ההנחיה, או הציגה פעולות דומות המעידות על נוהג בחנות.

שיטת הבצוע מהוה מעין "כרטיס ביקור", שיש בו להעיד על כך שהמעשים בוצעו על-ידי האדם שהוכח כי נוקט בשיטת ביצוע זו. על ההבדל בין עדות שיטה ועדות בדבר מעשים דומים ראו פסק הדין בע"פ 3372/11 ‏ ‏ משה קצב נ' מדינת ישראל (10.11.2011): "עדות שיטה ועדות בדבר מעשים דומים הנן חריגים לכלל, הקבוע בסעיף 163 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), לפיו אין מציגים בפני בית המשפט את עברו הפלילי של הנאשם ....

'ערכה הראיתי של עדות שיטה אינו צריך להיקבע על יסוד מבחנים חצוניים נוקשים, אלא צריך להשקל על רקען הפנימי של סך כל הראיות המצויות לפני בית המשפט .

ההסתמכות על מעשים (אחרים) בעבר בכדי לקבוע ממצאים ביחס להיתנהגות בהווה חותרת תחת עקרונות בסיס של השיטה המשפטית כגון חופש הבחירה, שיפוט של המעשים ולא של האדם או אופיו ועוד, ויש בה לפגוע בזכותו של האדם להליך הוגן.

אשר על כן תשלם הנתבעת לתובעת סכום כולל של 57,301 ₪, בצירוף הפרישי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל, והכל כמפורט להלן: מעילה בכספי המזומן בחנות – 52,417 ₪; גניבת כספי מזומן מלקוחות - 120 ₪; זכויים פקטביים ומשיכת כספים במזומן - 2,299 ₪; זכויים פקטביים בכרטיס אשראי – 2,383 ₪; הנפקת שוברים פקטביים – 82 ₪.

...

ה - סופו של דבר העדויות אשר נשמעו מטעם התובעת עשו עלי רושם מהימן.

משכך הגעתי למסקנה כי התובעת הרימה את הנטל (המוגבר) המוטל עליה להוכחת מרבית טענותיה.

אשר על כן תשלם הנתבעת לתובעת סכום כולל של 57,301 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל, והכל כמפורט להלן: מעילה בכספי המזומן בחנות – 52,417 ₪; גניבת כספי מזומן מלקוחות - 120 ₪; זיכויים פיקטיביים ומשיכת כספים במזומן - 2,299 ₪; זיכויים פיקטיביים בכרטיס אשראי – 2,383 ₪; הנפקת שוברים פיקטיביים – 82 ₪.

ביום 3.4.14, במסגרת דיון רב משתתפים בפורום בדבר לגיטימיות פעולה אלימה של יידוי אבנים אל עבר כוחות הבטחון ושעה שפגיעה אלימה בכוחות הבטחון הייתה תרחיש ממשי ונפוץ, פירסם הנאשם פירסום מסית (להלן: "הפירסום") , במסגרתו כתב (כל ההדגשות במקור בכתב האישום): "לכל המתנגדים לזריקת אבנים. ברצוני להעיר שהחיילים בפנוי התנהגו בצורה אלימה ומסוכנת. לסנוור אדם לדחוף אותו אחורה לתוך תעלה של יותר ממטר עומק. בעיני לפחות מדובר בסיכון שלא נופל מזריקת אבנים. אציין שעשו לי את זה כשכל שביקשתי הוא תעודת שוטר. כל מי שצורח על צורת היתנהגות מסוכנת שישים לב לכך שמחה רק על היתנהגות מסוכנת מצד אחד כאשר ברור שתמיד יש כזו משני הצדדים. במצב כזה החלוקה לא אמורה להיות בין מסוכן ללא מסוכן אלא בין הרשע והגזלן לבין הצודק שרק רוצה להגן על ממונו. לדעתי היתנהגות מתייפייפת מול הממסד תוך כדי דריסת חברים מהישוב רק כדי לשמור על נחמדות מול הצבא בעיני מדובר בהתנהגות פסולה ממש. אמור לי מי הם חבריך ואומר לך מי אתה... כולנו יודעים שלמרות שאנו חיים זמן רב אף אחד לא יודע לתת שם של מישהו שנהרג מאבן למרות שמדי פעם יהיו פגיעות מסוכנות... אני לא חושב שאפשר להתנהג בקלות ראש מול היתנהגות אלימה של החיילים ולעומת זאת לטעון בכזו להיטות נגד הצד השני. אלא אם כן כמובן אתה נמצא בצד מסוים ועל זה אמרתי כבר אמור לי מי הוא חברך ואומר לך מי אתה. אנשים צריכים להכריע האם הם בצד של היהודים או של הממסד". בהמשך לכך ועל רקע המציאות הרגישה והנפיצה, במסגרתה פגיעה אלימה פלילית בכוחות הבטחון, הייתה תרחיש קיים, ממשי ואף נפוץ, פירסמה תושבת "יצהר" אלירז פיין (להלן: "פיין") בפורום: "...אני בעד זריקת אבנים (על יהודים, כמובן שעל ערבים אין שאלה) בסיטואציות מסוימות- גם אם האבן תביא למותו של חייל!!! אגבה מול כל גוף חצוני את זורקי האבנים, גם במקרים שבהם לא היו נחוצים בעיני! את הבקורת הפנימית אשמור ואומר אך ורק להם, במפגש של אחד על אחד! צ'יקו אשמח שלא תדברר את הרב דודי ושלא תערב כרגע מעשים בפועל, כיוון שאני מכבדת את פסיקתו של המרא דאתרא על אף שאני חושבת אחרת!! לא כולנו צריכים גם לחשוב כמותו". בתכוף לאחר מכן, בהמשך, בהתייחס ובהצטרף לפרסומה של פיין, פירסם הנאשם בפורום: "אומר יותר מזה בפשטות אין שום בעיה הלכתית להרוג חייל בפנוי לילי. אני ממש לא מצאתי מישהו שיכול להסביר למה אין דין של גנב הבא במחתרת". בשל תוכנו ואופיו הקיצוניים והחריגים, כך נטען בכתב האישום, גרר הפירסום תגובות תמיכה והזדהות, אל מול תגובות זעזוע והוקעה.

גם כאן עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין אכיפה חלקית לבין אכיפה בררנית, וכך נקבע: "נמצא, כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בבצוע עבירה הנה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה (כפי שצויין בפרשת זקין) בבירור השאלה, אם הרשות הבחינה בין המעורבים על-יסוד שיקולים עינייניים או שמא פעלה... לשם השגת מטרה פסולה, או על-יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (שם, בעמ' 814).

בית המשפט העליון קבע כי על דברי ההסתה לגזענות ואלימות צריכים להיות ברורים וחד משמעים: "כל מה שנימצא לפנינו הוא הטקסט עצמו, אשר הוא הראיה המרכזית בתיק החקירה נגד המשיבים. הדברים אינן חד משמעיים די הצורך כנדרש במשפטי פלילי, והם לטעמי לוקים בעמימות". קיומה של אכיפה סלקטיבית - הסתה לאלימות בהקשר הטענה לאכיפה סלקטיבית מפנה הסניגור למספר פרסונות בעיניינן הוא מבקש לגזור גזירה שווה כנגד הנאשם.

עוד ציין כי: "דבריה המעורפלים משהו של לובנא זועבי (ר' מיסמך השלמת טיעוני ב"כ המאשימה) לא גילו באופן ברור דיו, ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים, תמיכה במעשה אלימות כהגדרתו; ובמקביל, אף היה זמין בעיניינה מענה אכיפתי הולם אחר בהיותה עובדת ציבור (דין משמעתי- היתנהגות שאינה הולמת)". "מעורפלים"? "לא גילו באופן ברור"? מתקשה אני לרדת לסוף דעתו של ב"כ המאשימה שכן איני סבור כי דבריה של זועבי זקוקים לתרגום בגוף הסרט- המדובר בהתבטאות חמורה להסתה לאלימות הנאמרת לאחר פיגוע קשה בו קיפחו את חייהם שני שוטרים, התבטאות העומדת במבחנים שנקבעו בעיניין בן חורין להתגבשות העבירה של הסתה לאלימות.

...

העולה מכל המקובץ הוא שלא התקיים היסוד העובדתי בגין העבירה להעלבת עובד ציבור ואין מקום לבחינת היסוד הנפשי.

אכיפה בררנית - העלבת עובד ציבור סבורני, כי בעניין הטענה לאכיפה בררנית בדבר העבירה להעלבת עובד ציבור נושא האכיפה הבררנית בה לידי ביטוי אף ביתר שאת.

סוף דבר, אני קובע כי יש לזכות את הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום.

נקודת המוצא לדיון בבקשה, כפי שנטען על ידי המבקשים, היא כי בקשה זו מהוה למעשה צעד ראשון, לקראת העלאת טענת הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ המאפשר להעלות טענה לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". משכך יש להבחין בין בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ לקבלת המידע הדרוש לצורך ביסוס הטענה, לבין הטענה המקדמית גופה, אשר טרם הועלתה ועל פי הנטען יכול ותועלה לאחר קבלת המידע ובחינתו על ידי ההגנה.

ואולם מקום בו העבירות הללו בוצעו, כך על פי עובדות כתב האישום, בנסיבות מיוחדות, דהיינו ממניע גזעני ובמסגרת פעילות טירור, וזאת הגם שאין טענה כי הנאשמים השתייכו לקבוצה ו/או פעלו במסגרת קבוצה, דומה כי קיים בסיס ראשוני לבקשת הנאשמים.

מכל האמור באתי לכלל מסקנה שהנאשמים זכאים לקבל את המידע המבוקש ולאור כך אני מורה למאשימה למסור תוך 45 יום את הנתונים הבאים: העתק כל כתבי האישום שהוגשו לבית משפט השלום ולבית המשפט המחוזי, שניהם במחוז תל אביב, בגין ארועי אלימות שהתרחשו במהלך חודש מאי 2021 על רקע מבצע "שומר חומות" בעיר בת ים. רשימת תיקי החקירה המשטרתיים שניפתחו בעבירות של מעשה טירור של חבלה בכוונה מחמירה וגניבה ממניע גזעני.

...

מאליו מובן כי אין להיעתר לבקשות לקבלת נתוני אכיפה ביחס לעבירות שגרתיות ושכיחות, הנדונות מדי יום ביומו בבית המשפט כדוגמת עבירות גניבה ועבירות תקיפה על כל סוגיה, הנאכפות כדבר שבשגרה.

מכל האמור באתי לכלל מסקנה שהנאשמים זכאים לקבל את המידע המבוקש ולאור כך אני מורה למאשימה למסור תוך 45 יום את הנתונים הבאים: העתק כל כתבי האישום שהוגשו לבית משפט השלום ולבית המשפט המחוזי, שניהם במחוז תל אביב, בגין אירועי אלימות שהתרחשו במהלך חודש מאי 2021 על רקע מבצע "שומר חומות" בעיר בת ים. רשימת תיקי החקירה המשטרתיים שנפתחו בעבירות של מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה וגניבה ממניע גזעני.

בשולי החלטתי אדגיש את המובן מאליו לפיו אין בהחלטה זו משום הבעת עמדה כלשהי, לגבי הטענה שיכול ותעלה במסגרת טענה מקדמית של אכיפה בררנית, אם בכלל תעלה, לאחר בחינת הנתונים על ידי ההגנה.

הרקע העובדתי ביום 25.12.13 ניתן צו כנוס נכסים כנגד החייב והנאמנים מונו מנהלים מיוחדים לנכסיו.

הנושה ומנהלה לא היו שותפים להליך הפלילי, לא הוזמנו למתן עדות ולא ידעו על עסקת הטיעון של החייב, הם גם לא התבקשו להביע עמדתם לפני שהפרקליטות החליטה להיתקשר עימו בעסקת טיעון.

יש להבחין בין הליך לבקשת חייב להליך לבקשת נושה, כשבאחרון עיקרון תום הלב הוא בעל משקל פחות.

תביעת החוב של הנושה לא נדחתה באופן פורמאלי בשל בקשת מנהל הנושה מהנאמנים לעכב את ההכרעה עד להשלמת ההליך המשפטי שמתנהל כנגד גורמים אחרים לגביהם הועלו טענות דומות של מירמה.

תביעתה המקורית של הנושה, אשר ניהלה הליך אזרחי כנגד צדדים שלישיים בגין אותם כספים שנטען כי נגנבו ממנה, כללה גם את החייב אך בשל הליכי הפש"ר, התביעה נגדו עוכבה ולמרות שהשופט כבוב איפשר לנושה לפנות לבית משפט של פש"ר, כדי לקבל רשות להמשיך בתביעה נגד החייב, הנושה לא עשתה כן, מטעמים לא ברורים.

איש מהצדדים לא פירט לפניי מדוע הוחלט שלא לכלול את סגל בהליך זה, והדעת נותנת כי התובע היה צריך להציב את סגל בראש רשימת הנתבעים, לאור ההתנהלות שייחס לו, אך מסיבות השמורות עימו בחר התובע שלא לעשות כן. אין לי אלא להניח כי התובע פעל באופן זה לאור קשריו עם סגל, או שמא העריך הוא כי עדיף לו לתבוע נתבעים בעלי "כיס עמוק" בלבד.

...

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את התנגדות הנושה והחייב לביטול ההליך וכי במכלול הנסיבות בתיק זה, אין מנוס מביטול ההליך.

לא ניתן להעלות טענה של העדפת נושים כנגד החייב לפי סעיף 98 לפקודה, מאחר והתשלום האחרון ששולם ע"י החייב לבנק מרכנתיל דיסקונט, בוצע ביום 10.7.13 ואילו ההליך כנגד החייב נפתח ביום 25.12.13, כך שמדובר בתקופה העולה על 3 חודשים, כנדרש לפי סעיף 98 הנ"ל. אף טענה של ביטול הענקה לא תצלח מאחר והכספים הועברו לבנק באמצעות חברה של החייב (Forum International Equity Fund), ולא על ידי החייב, וכידוע לא ניתן לטעון להענקה נגד תאגיד, בהתאם לדין החל על הליך זה. מטעמים אלה ומטעמים נוספים שהועלו ע"י הנאמנים, אני מורה על דחיית ההתנגדות של הנושה למתן הפטר או לביטול ההליך.

בנסיבות אלה, אין מנוס מביטול הליך הפש"ר של החייב וכך אני מורה.