הנתבע 2 בבית המשפט קמא, מר יאיר סטודניק (להלן: "סטודניק"), היה הבעלים והמנהל של הנתבעת 3, חברה בשם יס פוטו-טק בע"מ (להלן: "פוטו-טק"), אשר עסקה בין היתר, במסחר בציוד אלקטרוני, מצלמות, הדפסות ועוד, בחנויות ובאמצעות אתר אינטרנט.
יולזרי ניצפה מעביר לסטודניק קופסאות אשר הוצאו מהרכב של יולזרי, אותו קיבל מיזמקו לצורך ביצוע עבודתו, והדבר עורר חשד נוסף שכן פוטו-טק מעולם לא הייתה לקוחה של יזמקו ולא היה ברור מדוע יולזרי מעביר קופסאות לסטודניק.
לא היתה מחלוקת לגבי כך שיש שוק למיכלים ממוחזרים כגון אלו (להלן: "מיכלים ממוחזרים"), אשר מחירם נמוך ממחיר מיכל חדש מקורי, ועוד מוסכם כי יזמקו מוכרת ללקוחותיה רק מיכלים חדשים ומקוריים ולא מיכלים ממוחזרים, כך שיש לה אינטרס שהלקוחות שלה לא ימחזרו את המיכלים, ולכן הטכנאים שלה לוקחים עימם את המיכלים הריקים לאחר ההחלפה ולא משאירים אותם בידי הלקוחות.
במקום המיכלים החדשים, סטודניק נתן לו מיכלים ממוחזרים (שאותם "ייצר" סטודניק) ויולזרי התקין את המיכלים הממוחזרים אצל הלקוחות של יזמקו, ובמקביל - סטודניק לקח את המיכלים החדשים של יזמקו והתקין אותם אצל הלקוחות של פוטו-טק. יולזרי אף הודה כי גנב מיזמקו רכיבים נוספים ומסר אותם לסטודניק וכי הוא מסר לסטודניק את רשימת הלקוחות של יזמקו, ואף יצר קשר בין סטודניק לבין הנתבע 4 בבית המשפט קמא, מר ראובן נמני (להלן: "נמני"), וכאשר בעקבות יצירת אותו הקשר החל גם נמני לעבוד אצל סטודניק.
אך ככלל, יש לשקול "את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באנטרס שלו, את היתנהגות הצדדים ואת טיב הפעולה שמכוחה זכה הנתבע ברווח" [ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 64 (תשנ"ח)].
...
כיון שזהו הנתון היחידי שקיים בתיק לגבי העלויות של המיחזור, והגם שהוא שונה רק במעט מהנתון שעליו ביסס בית המשפט קמא את חישוביו (ובדרך כלל יש להמעיט בהתערבות שעה שעסקינן בשיעור כה נמוך), סבורני שבנקודה זו יש לקבל את עמדתו של סטודניק ולבצע את החישוב "המיטיב" עימו.
לשיטתו, כלשון הודעת הערעור: "שגה בית המשפט עת לא החיל את החזקה בדבר הימנעות יזמקו מלהגיש תביעה כנגד זכות ואחרים". אודה כי לא הבנתי מהי אותה "חזקה" אך אני משערת כי הכוונה הייתה לטעון שאם יזמקו וויתרה על זכויותיה הנטענות כלפי זכות, שעה שגם ידו הייתה במעל, אזי שהמסקנה המתחייבת הינה שעליה לוותר גם על זכויותיה כלפי סטודניק.
סיכום –
לאור המקובץ, אציע לחברי להרכב, לקבל בחלקו את הערעור, כך שהסכום שישלם סטודניק ליזמקו בגין המיכלים הריקים יעמוד על סך של 302,400 ₪ (במקום סכום של 408,204 ₪ כפי שנקבע בפסק הדין קמא), וכאשר לכך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד מתן פסק הדין).