בצד זאת צוין כי המערערת עברה תהליך גמילה מסמים (הבדיקות שביצעה בשירות המבחן ובפני הממונה אימתו עובדה זו), וחרף המצאותה עם חברה שולית במשך שנים רבות שמרה על עבר נקי.
שנית, בית משפט קמא (במותבו הקודם) בעת שהפנה את המערערת לממונה על עבודות שירות לקבלת חוות דעת בעיניינה, לא ציין בפני המערערת שטרם גיבש עמדתו לעניין העונש כדי למנוע פיתוח ציפייה מטעמה, לא ראה לנכון לציין זאת בפרוטוקול – לעניין ההפניה לממונה על עבודות שירות, די אם נפנה לדבריו הקולעים של כב' השופט א' רובינשטיין בע"פ 6294/05 דורון חובב נגד מדינת ישראל (13.7.06), שם נקבע כי:
"מטבע הדברים כשמזמין בית המשפט חוות דעת לגבי נאשם מאת הממונה על עבודות שירות, יש בכך אינדיקאציה לכיוון מסוים, וציפייה אנושית..."
יחד עם זאת, צוין בהמשך כי:
"אין בכך כדי לומר כי אין בית משפט יכול לשנות דעתו משעיין או נפרשה לפניו תמונה מלאה יותר, כל עוד לא הכריע, ובמקרים כאלה יש לערכאת העירעור כבנדון דידן עניין רב בהנמקה" – ראו גם ע"פ 8704/08 סמי הייב נגד מדינת ישראל (23.4.09), שם נקבע כי:
" כבר נפסק על ידי בית משפט זה בעבר כי כאשר בית משפט מפנה את הנאשם לקבלת חוות דעת מהממונה על עבודות שירות, ובמיוחד כאשר לפני ההפנייה מציין הוא כי טרם גיבש את עמדתו לעניין העונש, הרי שההפנייה, כשלעצמה, אינה מהוה עילה להיווצרותה של ציפייה סבירה או הסתמכות מצד נאשם... במקרה דנן בית המשפט המחוזי לא רק שהקפיד לציין, לפני שהפנה את המערערים לממונה על עבודות שירות, כי אין הוא קובע מסמרות בעיניין, אלא שגם בגוף גזר הדין הדגיש כי הפנה את המערערים לממונה בטרם התגבשה דעתו לעניין העונש ואף נימק מדוע הגיע לתוצאה אליה הגיע ולא הסתפק בהטלת עבודות שירות"
כבוד השופט רובינשטיין, סבר אף במקום אחר כי "ראוי שינהגו בתי המשפט: אחריותם גדולה, ורגישות גם לעבריינים העוברים עבירות בזויות היא חלק ממלאכתם. הדברים מעוגנים גם בשכל הישר: יישלח אדם לממונה על עבודות שירות אך אם סבור בית המשפט כי יש סיכוי ממשי לריצוי כזה, שאלולא כן אין מנוס ממפח נפש מיותר, שלא לדבר על ערעורים ורוב היתדיינות" – ראו רע"פ 3389/11 מתיקו דראגו נגד מדינת ישראל (26.5.11).
רביעית, בית משפט קמא קבע כי אין בפניו שיקול שקומי בהתבסס על כך "שהנאשמת לא הביעה נזקקות טיפולית ובנסיבות, שירות המבחן נימנע מהמלצה טיפולית בעיניינה.". כאן יש לציין ולהדגיש כי בתי המשפט ניסו להיתמודד עם הקושי לחרוג לקולה ממיתחם העונש ההולם משיקולים שאינם שקולי שקום, ואחד הכלים שעשו בו שימוש על ידי הענקת פרשנות רחבה של המושג שקום, הכוללת גם את "מידת החסד והרחמים" (ראו: ת"פ (שלום ב"ש) 36886-09-12 מדינת ישראל נ' נבאהין, פסקה 7 (6.1.2013); ת"פ (מחוזי מר') 106/12 מדינת ישראל נ' פוקיוקו, פסקה 27 (2.1.2013); ת"פ (שלום ב"ש) 15410-11-12 מדינת ישראל נ' דרבעי, פסקה 8 (27.1.2013));
אמנם דרך זו (פרשנות רחבה של התיבה "שקום") אינה נקייה מספקות, הדבר עלול ליצור הפחתה במעמדו של רכיב השקום בענישה ; עם זאת בתיק קיימים סיממני שקום המביאים את המקרה שבפני להתקרב לטרקלין השקום ובפרט נוכח גילה המתקדם, מאסר מאחורי סורג ובריח לראשונה בחייה שעשוי להיות קשה במיוחד; גמילה מסמים בכוחות עצמה, עבר נקי חרף גילה המתקדם ונסיבות חייה, טיפולה בבת ובנכדה, כל אלה, גם אם אין בפנינו תכנית שקום כהגדרתה הקלסית, יש סימנים של שקום, שיחד עם יתר השיקולים שציינתי לעיל, יש בכוחם להכניס מקרה זה לדלת אמות התיבה הרחבה והתכליתית של "שקום".
לאור כל המפורט לעיל, הגעתי למסקנה כי מתקיימות בעניינינו נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה לקולא ולו במעט ממיתחם העונש ההולם שנקבע על ידי בית משפט קמא.
...
אשר לנסיבות חייה האישיות של המערערת, מקריאת התסקיר אכן הלב נחמץ; עם זאת סבורני כי בית המשפט קמא נתן דעתו פעמיים לגבי נסיבות אישיות אלו; פעם אחת, משקבע מתחם שהוא נמוך מהמקובל, מתחם המשקף מגדר הנאשמת ונסיבותיה, ופעם שניה, עת למרות היעדר המלצה שיקומית בתסקיר, קבע בית המשפט קמא את עונש המערערת בתחתית המתחם.
בע"פ 6235/22 מדינת ישראל נ' חסארמה דן כב' בית המשפט העליון בין היתר במשמעות הודאה, חלק יחסי, והשפעת דברים אלו על הענישה, כאשר מדובר בעבירות נשק; כב' בית המשפט העליון קובע-
"..ואולם, אף אם הייתי מניח לטובת המערערים כי העונשים שנגזרו עליהם עולים בקנה אחד עם מדיניות הענישה הנוהגת, לא היה בכך כדי לסייע. חומרתן של העבירות שכרוכות בשימוש פסול בנשק מחייבת ענישה חמורה ובלתי מתפשרת, שיהיה בה משום ביטוי הן לפגיעה הקשה בביטחון הציבור ובשלומו, הן להרתעה הנדרשת מפני עבירות מסוג זה. אכן, אל לנו להתעלם מהמציאות הקשה שבה נשק קטלני ורב עוצמה זמין בתפוצה רחבה, על הסיכון הרב לחיי אדם חפים מפשע ולפעילות עבריינית שהדבר נושא עמו. אף אין להתעלם מהיקפה הנרחב של התופעה, שאינו שוכך עם השנים. כפי שציינו לא אחת, לבתי המשפט תפקיד חשוב בהתמודדות עם תופעה זו, בין היתר בדרך של קביעת רף ענישה מחמיר ומרתיע. ההחמרה נדרשת לעבירות הנשק בכללותן ועל כל גווניהן, והיא מקבלת משנה תוקף כאשר עסקינן בתופעת השימוש בנשק קטלני ככלי לפתרון סכסוכים. משכך, סבורני כי יש מקום להחמיר בענישה הנוהגת, ובהתאם גם בעונשיהם של המערערים – באופן שייתן ביטוי מלא לחומרת מעשיהם. זאת מבלי שאנו נוטעים מסמרות בגבולות המדויקים של מתחמי הענישה.
ניצן סילמן, שופט
השופט א' בולוס :
עיינתי בחוות דעתם של חבריי ואחרי התלבטות החלטתי להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט דאוד.