גבולות החריג למכרז ציבורי

כשלעצמי, אינני משוכנע שבמקרה הנידון אין אפשרות חוקית להגיע לתוצאה של פטור ממכרז, למיצער, מכוח תקנה 25(10א) לתקנות המכרזים, שעניינה בהענקת זכויות לבעל זכויות במקרקעין גובלים.

אמת, בגדרי המנהל הצבורי התקין הכלל הוא מיכרז והחריג הוא פטור ממכרז; ועדיין, מדיניות שלטונית ראויה מתאפיינת בניקיון-כפיים קפדני וזהירות מפני אבק שחיתות אפילו למראית עין, ולצד זאת מגלה גמישות שמאפשרת פיתרונות הוגנים למצבים מיוחדים.

...

כפי שקבע בית משפט קמא: "התובעים לא הוכיחו כי הצדדים הגיעו להסכמה כלשהי בעניין זה, או כי קיבלו הבטחה מגורם מוסמך כלשהו אצל הנתבעות לערוך חילופי שטחים, ועל כן דין טענתם זו להידחות" (פסקה 147).

האמור לעיל, הינו בגדר המלצה גרידא, ונוכח האמור בסעיף 14 לעיל, איני רואה לחייב את הרשות לפעול בדרך זו. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את הערעור.

השופט ד' מינץ: מסכים אני שדין הערעור להידחות.

בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (נבו 28.02.2011) (להלן: "עניין שירותי בריאות") סקר בית המשפט העליון את הרציונל של הכלל ושל החריגים לו וכך אמר: "כידוע, בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשקול דעתו. כך, בפרט, כשהחלטה הנתקפת נוגעת למתן ציונים ולחלוקת נקוד, המצויים ב'גרעין הקשה' של שיקול הדעת המקצועי של הועדה, ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום. הבקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הועדה הנה סבירה, והאם נתקבלה כדין ומשיקולים עינייניים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המיכרז הצבורי (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עניין רון עבודות עפר, סעיף 11)". עוד נקבע, בעיניין שירותי בריאות, כי נקודת המוצא היא, כי בית המשפט המינהלי אינו יושב כ'וועדת מכרזים עליונה' ואינו שם את את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הועדה המקצועית.

אבהיר את דבריי; כאשר מדובר בקריטריונים ברורים ומוגדרים (וכך ראוי שיהיה קריטריונים אשר נקבעים במסמכי מכרזים) שיקול הדעת של ועדת המכרזים וכן של הועדה המקצועית, יכול שיופעל בתוך גבולות המתחמים, אשר תוחמים הקריטריונים.

...

בעקבות החלטות שניתנו על ידי בעניין זה, הומצאו המסמכים לעותרת ובעקבות כך היא הגישה ביום 25.8.21 עתירה מתוקנת (להלן: "העתירה") ובה פירטה טענות ספציפיות לכשלים שנפלו בקבלת הצעת הזוכה (ראו החלטתי בסיום ישיבת יום 25.8.21).

בסופו של דבר החלטתי שהדרך הנכונה ראוי ללכת בה, במקרה זה, היא לבטל את הניקוד של כל המציעות ולמנות ועדה מקצועית חדשה, בתיאום עם משרד הרווחה, תוך מתן הוראה לפיה חלק מחברי הוועדה המקצועית יהיו נציגי המשרד.

בנוסף, ביטול מכרז פוגע במי שהגישו הצעות במכרז הקודם, פוגע בסודיות ההצעות (אשר כבר נחשפו) ובסופו של דבר - פוגע בציבור הנזקק לשירותים בהם עוסק המכרז.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: כל פעולות הוועדה המקצועית מבוטלות בזה.

לעתים, הגבול בין פגם מהותי לתקלה טכנית הנו דק מאוד (ראו, למשל, עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16.1.2007) (להלן: עניין אחים כלאדי)).

היטיבה לתאר זאת פרופ' גבריאלה שלו בכתבה כך:   "לעקרון השויון ביטויים רבים בדיני המכרזים הציבוריים. עקרון זה מלווה את ההיתקשרות הציבורית מרגע שנוצר הצורך בעיסקה ועד לבצוע חוזה הרשות עם מי שזכה במיכרז [...] כלל יסודי בדיני המכרזים הוא כי בעל מיכרז אינו רשאי לשנות את פרטי המיכרז לאחר קבלת ההצעות. גם כלל זה נובע מהעדפת ערך השויון על פני שיקולים מסחריים. לפיכך, כאשר תוך הליכי המיכרז ולאחר הגשת ההצעות מבקש מציע לתקן את הצעתו, תישאל השאלה: האם הפגם או תקונו עלולים להעניק יתרון בלתי הוגן למציע או להפר את עקרון השויון [...]" (שלו, עמ' 165-164; ההדגשה הוספה – א.ש.).

יותר מכך, במקרה דנן לטעמי, יישמה כבר וועדת המכרזים בפועל את החריג אותו אימץ בית המשפט בעיניין שחר פרץ שעה שנוכחה לדעת, כי משתתפים רבים (194) לא פעלו לפי הנידרש לגבי תצהיר נספח ט' והקף הפגיעה בהם יהיה נרחב.

...

סוף דבר מכלול הנסיבות בענייננו, מביא למסקנה כי קבלת העתירה תביא לפגיעה בעיקרון השוויון הן כלפי יתר המשתתפים במכרז והן כלפי משתתפים פוטנציאליים שנמנעו מהשתתפות בשל כך שלא יכלו להשלים אחר תנאי המכרז וסברו שלא תותר השלמתם בשלב מאוחר יותר.

לאור האמור נדחית העתירה.

העותרים ישלמו למשיבה הוצאות העתירה בסכום כולל של 20,000 ₪.

אשר לפרשנות תקנה 20 (ב) לעיל, נקבע בעע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן ( 03.01.2019)‏‏: "15.       תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים מסמיכה את הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם. בהקשר זה, בית משפט זה מבחין בין פגם שהוא טכני גרידא לבין פגם מהותי בהליך המיכרז אשר פוגע בתחרות הוגנת בין משתתפיו ובעקרון השויון, שהוא עקרון יסוד של דיני המכרזים. בעוד שפגם טכני ניתן לתיקון ועל פי רוב מן הראוי לתקנו, פגם מהותי מביא ברגיל לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו איננה קיימת אלא במקרים חריגים (ראו בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עריית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441 (1990); בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496 (1968); וכן בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' משרד הבטחון, מינהל ההכשרה והייצור, פ"ד לד(2) 113 (1979)).

לעתים, הגבול בין פגם מהותי לתקלה טכנית הנו דק מאוד (ראו, למשל, עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16.1.2007) (להלן: עניין אחים כלאדי)).

היטיבה לתאר זאת פרופ' גבריאלה שלו בכתבה כך:   "לעקרון השויון ביטויים רבים בדיני המכרזים הציבוריים. עקרון זה מלווה את ההיתקשרות הציבורית מרגע שנוצר הצורך בעיסקה ועד לבצוע חוזה הרשות עם מי שזכה במיכרז [...] כלל יסודי בדיני המכרזים הוא כי בעל מיכרז אינו רשאי לשנות את פרטי המיכרז לאחר קבלת ההצעות. גם כלל זה נובע מהעדפת ערך השויון על פני שיקולים מסחריים. לפיכך, כאשר תוך הליכי המיכרז ולאחר הגשת ההצעות מבקש מציע לתקן את הצעתו, תישאל השאלה: האם הפגם או תקונו עלולים להעניק יתרון בלתי הוגן למציע או להפר את עקרון השויון [...]" (שלו, עמ' 165-164; ההדגשה הוספה – א.ש.).

...

לטענת ב"כ העותרים, משצורפו משתתפי המכרז לעתירה ובחרו שלא להגיש כתבי תשובה ולא התנגדו (לאחר שהוגשה כבר העתירה) למתן הסעד, מלמד הדבר כי הם אינם סבורים שמתן הסעד פוגע בהם ועל כן לא מתקיימת פגיעה בעיקרון השוויון במקרה דנן ויש להיעתר לעתירה.

סוף דבר העתירה נדחית.

העותרים ישלמו למשיבה הוצאות העתירה (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 15,000 ₪.

מהם גבולותיו של חריג זה – זו השאלה הניצבת לפנינו בעירעור זה. עובדות החברה למשק וכלכלה של השילטון המקומי בע"מ (להלן – החברה למשק) – שהיא חברת בת של מרכז השילטון המקומי – פירסמה מיכרז למתן שירותי גביה ברשויות המקומיות.

אחד מאותם חריגים נקבע בחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 (להלן – החוק) הקובע (סעיף 9): "רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, להיתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים, או לבצוע עבודה עם מי שזכה במיכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד צבורי". מהו הקף הפריסה של חריג זה? לשונו של סעיף 9 לחוק רחבה.

...

נראה לנו כי חרף אי ההתאמה המלאה בין תקופתו של הסכם המסגרת (שהסתיים ביום 27.9.2001) לבין תחילת תוקפו של ההסכם הספציפי (שהחל ביום 1.11.2001), הרי בהתחשב בעובדה שהמשא והמתן החל עוד בתקופה שהסכם המסגרת עמד בתוקפו, הסטיה בזמן היא קלה והמנהל הכללי היה מוסמך לאשר כריתת ההסכם הספציפי.

עניין זה נבחן לעומקו על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, אשר הגיע למסקנה כי השינויים היו ראויים ונכונים בנסיבות העניין.

התוצאה היא שהערעור נדחה.