וכך תואר הרקע העובדתי לסכסוך בפסק דינו של בית המשפט העליון, שדחה את בקשת רשות העירעור שהגישו בנתאי על פסק הדין שדחה בקשתם להעברת הבורר מתפקידו:
"מבקשים 3-1 הם עורכי דין והשותפים העקריים במשרד עורכי הדין 'פורת בנתאי אילין ושות'' (להלן: המשרד), בו קיימת מחלקה העוסקת בייצוג חברת הביטוח מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (להלן: המחלקה). כל אחד מהמשיבים החזיק, בשלב מסוים, ב-10% מהזכויות במחלקה. תחילה, היה זה משיב 3 אשר החזיק ב- 10% מהזכויות ואף ניהל את המחלקה. ביום 24.5.2016, משיב 3 מכר למשיבה 1 את זכויותיו במחלקה בתמורה לסך של 200,000 ש"ח, והיא והפכה למנהלת המחלקה. זמן קצר לאחר מכן, ביום 13.6.2016, רכש משיב 2 מהמבקשים 10% מהזכויות במחלקה, והוא הצטרף לעבודה בה.
...
ואלו היו נימוקיו העיקריים:
- "הדיון לא עבר את הסף של ההליכים המקדמיים"; עת "ההליכים המקדמיים...משמשים כאמצעי לבירור המחלוקת ואינם המטרה עצמה. במקרה דנן, נוצר הרושם כי המשיבים הצליחו לבלבל את היוצרות כך שהדיון נסוב אך ורק סביב סוגיית הגילוי והעיון במסמכים, כך שבסופו של דבר, בשל עמידה דווקנית יתר על המידה על כל אות ופסיק, הצליחו להוביל את הבורר ליתן פסק בוררות. זאת, תוך קיפוח זכותם של המבקשים לקיים דיון ענייני במחלוקות העיקריות שבין הצדדים";
- אף ש"לאחר פסקי הדין [של בית המשפט המחוזי והעליון] ניכר היה כי המבקשים עשו מאמץ משמעותי כדי לעמוד בהחלטת הבורר, כך שלא היה מקום למנוע מהם את בירור המחלוקות לגופן"; הרי "בהחלטתו למחוק את כתבי הטענות, התייחס הבורר, בין היתר, להתנהלות המבקשים עובר לאותה נקודת מפנה";
- בתצהיר גילוי המסמכים מיום 20.06.2019 בנתאי "התייחס אחת לאחת לטענות שהעלה המשיב 2 בבקשה למחיקת כתבי הטענות. במסגרת זו, ציין אלו מסמכים לא היו כלל בידי המבקשים, שכן לא היו כאלה, אלו מסמכים לא אותרו וכיו"ב"; ואכן "שום אדם אינו יכול לתת את אשר אין לו. ובהיבט מן הצד השני: אין אדם יכול לתת אלא את מה שיש לו".
- העדרו של תצהיר שיתמוך בבקשת המחיקה, וכי הבורר צריך היה לקיים חקירות נגדיות בשאלת קיומם של אותם מסמכים חסרים: "האם אין מקום לברר את טענת המבקשים כי המסמכים המבוקשים אינם ברשותם במסגרת דיון בו ייחקרו על כך?", אף לקיים דיון בשאלת חשיבותם של אותם מסמכים שלא גולו: "הכיצד ניתן לברר לעומק וביסודיות את טענת המשיבים כי מסמכים שלא גולו להם הם אקוטיים והכרחיים ביותר לצורך ליבון והכרעה בסוגיות הניצבות בלב ליבן של המחלוקות נשוא ההליך שבנדון?"(ההדגשה במקור).
ביום 12.06.2019 הגיש פצנובסקי לבורר בקשה בה עתר "...להורות כי הואיל והנתבעים אינם ממלאים.. אחר החלטותיו... למחוק את כתב הגנתם של הנתבעים...", שלאחריה קיים הבורר ביום 13.06.2019 ישיבה מיוחדת במעמד הצדדים, במסגרתה, עתר ב"כ בנתאי "...לאפשר למרשי הזדמנות נוספת למצוא התיעוד הנדרש".
הבורר נעתר גם לבקשה זו והורה כי "אני נעתר לבקשתו של ב"כ הנתבעים, לאפשר למרשיו עוד פרק זמן של שבעה ימים שבמהלכם יפעלו בשקידה יתרה מבעבר, כדי למצוא את יתר, או למצער, מרבית המסמכים שגולו בגילוי המסמכים, וכן המסמכים שלגביהם הצו מיום 18/3/18. אני חוזר ומבהיר כי ככל שלא יועבר העיון במסמכים, במועד האמור לעיל, לא יהיה מנוס מדיון בבקשות למחיקה של כתבי הטענות..." (התראה שלישית!)
ביום 19.06.2019 חתם עו"ד בנתאי על עוד תצהיר, שכותרתו "תצהיר גילוי והצגת מסמכים משלים מטעם הנתבעים" בו הוצהר ש"נקטו הנתבעים במאמץ מיוחד נוסף, והצליחו לאתר מסמכים נוספים מן המסמכים שבצו גילוי המסמכים", אך בה בעת הודגש כי "אין ולא ערכנו 'דוחות כספיים נפרדים' למחלקת 'מנורה'". צורפו אמנם "דפים לדוגמא מארבעת חשבונות הבנקים אליהם הועברו כספי התשלומים שנפסקו לטובת 'מנורה'" אך במקביל הוצהר כי "לחשבונות אלו הועברו כספי כל המחלקות, וטכנית לא ניתן לראות בדפי החשבון האלה מה שוייך לגבי 'מנורה' ומה לגבי מחלקות אחרות". כן ציין כי העתקי מסמכים לגבי העברות בנקאיות "לא נשמרו".
התובעים חזרו אפוא לנקודת ההתחלה.
הדרישה לאותם מסמכים, או מרביתם, לצורך בירור המחלוקות נושא הבוררות הייתה ידועה; בנתאי הצהירו על קיומם של מסמכים מסוימים בראשית הבוררות, אך משך תקופה ארוכה נמנעו מאיסופם והחזקה בהם; בהמשכה הודיעו כי "מסמכים רבים" שתוכנם אינו ידוע נגרסו בתקופת ניהולה, כך שאין בידם למסור את מלוא המסמכים שנדרשו; עת הגיע מועד הגילוי - בנתאי נמנעו מלמסור את מלוא המסמכים שהיו בידם, כגון מלוא דפי חשבון הבנק בטענה לפיה האופן הבעייתי בו לטענתם נוהל משרדם, שולל ערך מעשי מהעיון בם, אף הרחיקו לכת וטענו כי ביחס לדפי החשבון בבנק כי "דפי חשבון אלה לא היו מעולם ברשות הנתבעים או בחזקתם".
לא בכדי הסיק הבורר את המסקנה המתחייבת מהאמור לעיל, לפי השכל הישר וההיגיון הבריא, כי "יש תיעוד שפורט בגילוי המסמכים, אך לא התאפשר עיון בו".
ביו יתר נימוקיו קבע בית משפט קמא כי "לאחר פסקי הדין [של בית המשפט המחוזי והעליון] ניכר היה כי המבקשים עשו מאמץ משמעותי כדי לעמוד בהחלטת הבורר" אבל "בהחלטתו למחוק את כתבי הטענות, התייחס הבורר, בין היתר, להתנהלות המבקשים עובר לאותה נקודת מפנה".
איני רואה מניעה להתייחס, עת נשקלת הפעלת סנקציה חריפה, להתנהגות בעל הדין גם בעבר, ולו כדי לברר שמא המחדל העכשווי הינו חד פעמי, שאז יש מקום לשקול מתן הזדמנות נוספת, או שמא מדובר בהתנהגות מתמשכת.
אין טעם לקיים חקירה עת דרגת ההסתרה מגיעה עד כדי טענה לפיה "דפי חשבון אלה לא היו מעולם ברשות הנתבעים או בחזקתם", ועת בנתאי נמנעים מלבקש את דפי החשבון מהבנק מיד עם מתן הצו, משתהים יותר משנה, שאז טוענים כי "בירור בבנק העלה שניתן להכנס לפירוט יתר רק בדפים המתייחסים לשנה לאחור, ודפים אלה אינם רלבנטים למחלוקת בבוררות זו", שכן גם בהנחה שהטענה נכונה, רשאי היה הבורר לדחותה מפאת ההשתהות התמוהה, הנראית כמכוונת, בפניה לבנק, וכדבריו: "אילו פנו הנתבעים לבנק במרץ 2018, כאשר ניתן הצו, עוד יכולים היו לאתר תיעוד המשתייך עדיין לתקופה שבמחלוקת" שהרי "הנתבעים ידעו על המחלוקת עם התובעים עוד קודם שהחלו ההליכים".
זאת ועוד, בהינתן שבנתאי קבלו 200,000 ₪ תמורת "מכירת" 10% ממחלקת מנורה-פח שזיכו את שוקר ופצנובסקי ב10% מהכנסות המחלקה - כיצד ניתן לשמוע מפיהם טענה שלא ניתן לחשב את הכנסות המחלקה ולהפרידן מיתר הכנסות המשרד? וכי כיצד תכננו לשלם להם את חלקם?
כן לא נדרשה חקירה לצורך הסקת המסקנה בדבר קיומו של חשבון נוסף המתנהל בסניף של בנק לאומי שלא גולה, משהוצגה בפני הבורר המחאה המעידה על כך, עת בכתב התשובה, בכתב התגובה לתשובה ובתשובה לשאלות בית המשפט לא ניתן לכך ע"י בנתאי מענה מספק.
