כך נקבע בסעיפים 17-18 לפסק דינו של כב' הש' זמיר ב-בג"ץ זקין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) -
"...רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית,..., עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית... כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשויון. כך גם תובע במשפט פלילי... וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות, כגון: בדרך של הוצאת צו הריסה,... מכאן,..., אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים עינייניים בלבד,...".
על בית המשפט להזהר בעת הפעלת המבחן המשולש בעבירות על חוק התו"ב, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-עפ"א 18505-05-16 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה אשקלון נ' טבקול (1.3.17) (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -
"החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק בעבירות על חוק התיכנון והבניה מחייבת משנה זהירות, לטעמי. המדובר הוא בעבירות אשר מבוצעות, לא אחת, על ידי אזרחים 'מן השורה', נורמאטיביים כביכול, מתוך נקודת מוצא כי אין בהן פגיעה באדם אחר או ברכושו. אך לא כך הם פני הדברים, שכן עבירות אלה פוגעות בפגיעות קשות במירקם התיכנוני, באנטרס הציבור למגר עבירות מסוג זה, בשלטון החוק אשר מופר בריש גלי, ולא אחת גם בבטיחותו של הציבור... מתן הגנה מן הצדק בעבירות הנדונות, שלא במקרים חריגים ממש, בלית ברירה ורק כאשר תחושת הצדק אינה מאפשרת, בשום אופן ופנים, קיום הליך פלילי נגד הנאשם, תשדר מסר מוטעה לציבור בנוגע לחומרתן של העבירות מסוג זה, ותהא בבחינת 'רוח נגדית' למסר שנתקבל מבית המשפט העליון לא אחת, בדבר הצורך להחמיר עם עברייני בניה, משהפכה התופעה של בנייה בלתי חוקית ל'מכת מדינה'."
דין הטענה לקיומה של אכיפה בררנית - להדחות
הלכה היא כי החלטת רשויות האכיפה להעמיד לדין נאשם ובה בעת להמנע מהגשת כתב אישום נגד אחרים, שעל פי החשד ביצעו עבירה זהה או דומה - לא מקימה, בהכרח, טענת הגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית [ראו ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל (20.4.16) (להלן: עניין הרוש); ע"פ 2681/15 בן שטרית נ' מדינת ישראל (14.2.16) והאסמכתאות שם].
כך קבעה כב' הנשיאה ברלינר ב-ע"פ 70597/04 (מחוזי ת"א) הנדלמן נ' מדינת ישראל (1.12.05) "אכן, הגשת כתב אישום הנה פעולה פוגענית, ורצוי לאפשר לחשוד לענות על האישומים, במסגרת החקירה במישטרה, קודם להגשת כתב האישום. אולם, אין מדובר בזכות מוחלטת, ואין זה תנאי מוקדם להגשת כתב אישום". ב-רע"פ 10255/05 חננה ואח' נ' מדינת ישראל (7.11.05) נדחתה בקשת רשות ערעור על פסה"ד ב-ע"פ 70035/04 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' חננה (9.9.04), אשר חרף הבקורת, קיבל העירעור והרשיע באישומים מהם זוכו בנימוק שלא נחקרו עליהם.
ככל שכתוצאה מהעברת המשך ניהול ההליך לעריית שדרות, בהתאם ל-צו שדרות ו-צו נגב מערבי, מי מב"כ הצדדים מעונין בהעברת הדיון לבית משפט אחר במחוז - יש לפנות בבקשה מתאימה לנשיא בתי משפט השלום מחוז דרום.
...
קרי, שהרשות לא יכולה להקצות משאבים בלתי מוגבלים לאכיפת החוק ומכאן "טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות ובמידת הצורך והאפשר הנחיות כתובות, שייקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק".
יישום ההלכות בענייננו מוביל למסקנה כי יש לדחות טענות הנאשמים לקיומה של הגנה מן הצדק בכל הנוגע לאכיפה בררנית, שכן לא הובאו ראיות, מהן ניתן להסיק כי המקרה שלפני נמנה על אותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים שימוש בצעד קיצוני של הגנה מן הצדק.
סוף דבר
כאמור לעיל, מצאתי כי למאשימה היתה סמכות להגיש את כתב האישום.
דין טענות אלו, כמו גם הטענות לגבי המשטח והטענה כי נאשם 4 לא עונה על הגדרת נושא משרה - להתברר בשלב הבאת הראיות, כך גם לגבי הטענה לקיומה של אכיפה בררנית מול קיבוץ ניר עם.
אשר על כן, מצאתי כי דין הטענות המקדמיות - להידחות ואין מקום להורות על ביטול כתב האישום.