בעקבות החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי במהלכה הסכימו הצדדים לבטל את החלטתי מיום 16/2/97 ולהתייחס להחלטה כאילו לא ניתנה ולפיכך טרם הכרעה, אני מתבקש להכריע בשאלת ההתיישנות ולעניננו ביחס לתחולתו של ס' 9 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958.
ביום 9.8.93 השיבה הנתבעת במכתב בו הסבירה כי הפוליסה הנה לכסוי תאונות אישיות ואין כסוי על פי הפוליסה לאי כושר עקב מחלה אלא מתאונה בלבד.
בחודש דצמבר 1994, כשלושה שבועות לפני מועד ההתישנות, שלח ב"כ התובע לנתבעת העתק מדו"ח המל"ל.
ביום 22.1.95 שלח ב"כ התובע לנתבעת מכתב בצרוף וס"ר.
ביום 18.5.95 הודיעה הנתבעת לב"כ התובע על דחיית התביעה.
ביום 3.9.95 הוגש כתב תביעה נגד הנתבעת לבית משפט זה.
עיקר טענת התובע הנה כי הנתבעת "הודתה בקיום זכות" כנדרש על פי תנאי סעיף 9 וזאת הוא למד ממעשיה ובינהם: משלוח פרוטוקול המל"ל שלושה שבועות טרם חלוף שלוש שנים מהתאונה, דרישה ומשלוח וס"ר 3 שבועות לאחר התקופה, הפניה לחוות דעת פנימית של הנתבעת וכן מתן תשובה לגופו של ענין מבלי להעלות טענת היתיישנות.
כמו כן, רואה אני זאת כנכון וצודק, לעודד תובעים פוטנציאלים להגיש תביעותיהם תוך זמן סביר וזאת הן על מנת שלא לייתר את דברי המחוקק והן על מנת לאפשר להליכי משפט להיות יעילים תוך לקיחת בחשבון העובדה שלאחר חלוף זמן רב, ראיות אובדות, ועדים "מזדקנים".
ובנקודה זו אני מוצא לנכון לצטט מתצהירה של גב' אביבה כהן מיום 5.3.98, ראש מדור תביעות של הנתבעת אשר הצהירה
"המבוטח היה רשאי להגיש תביעתו כבר אז לבית המשפט. אנו לא ביקשנו מהמבוטח ולא חייבנו אותו להמתין לתום בירור החבות בענין זה. לא הראנו כל סימן המצביע על כך שאם ימתין המבוטח לתום הבירור, אזי החברה תוותר על טענת ההתישנות או כל טענה אחרת העומדת לזכותה. היה ברור, כפי שכך הם הדברים בכל מגע בין חברת ביטוח לבין מבוטח או מי מטעמו, כי אין בעצם בירור החבות על ידי החברה כדי לפגוע בכל זכות או טענה העומדת לזכות החברה."
וסבורני כי דברים אלה מדברים בעד עצמם.
בפרוטוקול הוועדה הרפואית לעררים של המל"ל מיום 24/4/94, בסעיף 28 תחת הכותרת סיכום ומסקנות נכתב:
"הוועדה עיינה בכרטיס הרפואי מקופ"ח מכבי ולא מצאה עדות על פגם אורטופדי כלשהו כולל קרע של הגיד טרם התאונה. אומנם בתעודה ראשונה לנפגע וגם בדו"ח חדר המיון לא צוין על קרע של הראש הארוך של הביצפס בזרוע ימין, אבל בימים הראשונים הנזק יכול להיות נסתר לכן הוועדה נותת (כך במקור א.ק.) לנ"ל ליהנות מהספק וקובעת 10% לפי ס' 42(2)(א)(1))..."
סבורני כי יש לדחות טענה זו של הנתבעת משום שלאחר עיון ועיון חוזר בפרוטוקול הוועדה, לא עלה בידי למצוא את שאליו היא טוענת.
...
בהחלטה זו ציינתי מפורשות כי אני מקבל את טענות המבקשת לענין המועד הקובע כיום ארוע התאונה, דהיינו 1.1.92 ובנסיבות אלה התביעה אכן התיישנה, אך לעומת זאת קיבלתי טענת המשיב לחלות סעיף 9 לחוק ההתיישנות ביחס לתכתובת שביניהם.
בעקבות החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי במהלכה הסכימו הצדדים לבטל את החלטתי מיום 16/2/97 ולהתייחס להחלטה כאילו לא ניתנה ולפיכך טרם הכרעה, אני מתבקש להכריע בשאלת ההתיישנות ולעניננו ביחס לתחולתו של ס' 9 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958.
הכרעה
לאחר שעיינתי בסיכומי הצדדים, טענותיהם והאסמכתאות שהוגשו לעניין זה, מצאתי לנכון לאמץ את נימוקי הנתבעת המעלים טעם רב, בטיעוני התובע לא מצאתי מענה מניח את הדעת לטענותיה ולפיכך אני קובע כי במקרה דנן אין תחולה לסעיף 9 לחוק ההתישנות התשי"ח - 1958 ולפיכך חלה התיישנות על תביעת התובע.
כפי שעולה מהפסיקה אותה הציגה בפניי הנתבעת, אין לקבל טענה זו, בע"א 2047/94 (מחוזי חיפה) צים נ' בן שטרית (לא פורסם) ובה כתב כב' השופט ד"ר ד. ביין בעמ' 10 את הדברים הבאים:
"כדי שהודאה תשנה את המועד שממנו נמנית תקופת ההתיישנות היא צריכה להיות ברורה וחד משמעית, ומבטאת את רצונו החופשי של עושה ההודאה. החד משמעיות של ההודאה מושגת על ידי הדרישה הנקובה בסעיף 9 שהיא נעשית בכתב או בפני בית המשפט. ובהודאה בעל פה מחוץ לכותלי ביתה משפט - לא סגי, ובוודאי שזהו הדין בשתיקה בעלמא."
נוסף לכך טוענת הנתבעת, וסבורני כי בצדק, לאי התקיימות התנאי האחרון, דהיינו כי בענייננו לא היתה הודאה ביסודות החיוניים לקיומה של הזכות וזאת משום שהיא כופרת גם היום בקיומו של קשר סיבתי והיות וזה חיוני לביסוס זכאותו של התובע, הרי שלא ניתן ללמוד על "הודאה בזכות" של התובע על פי הפוליסה ללא הודאה בקשר הסיבתי.
הסיפא של סעיף 9 מפרט "ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה...." וכאמור טוען התובע בתמצית כי חילופי המסמכים על פי דרישה בין הצדדים ובמיוחד התשלום ע"ח לתובע מקיימים תנאי זה.
סבורני, כי גם בנקודה זו אין לקבל את טענות התובע, ולקבוע כי התקיים התנאי וזאת בשל הטעמים הבאים:
חילופי המסמכים בין הצדדים אשר נבעו מרצונה של הנתבעת לקבל פרטים נוספים אודות טענות התובע (למשל לעניין הוס"ר) נועדו לשם חקירת התביעה על ידי הנתבעת ואף לצורך ניהול משא ומתן לפשרה בין הצדדים.
על פי פרשנות זו של הפוליסה, אף כי נכונה טענת התובע כי קביעת המל"ל בשיעור של 10% בעקרון תחייב את הנתבעת, בהתאם לאמור בסעיף 6(ג) "...תחייב הקביעה של מל"ל לגבי שיעור נכותו...", אולם זאת יקרה רק במצב שבו תהיה תחולה לפוליסה, דהיינו האירוע שבשלו נקבעה
הנכות במל"ל יוכר כ"אירוע ביטוחי", ותחול לגבי שיעור הנכות בלבד, וסבורני שאין זהו מצב הדברים בעניינו.
איני מקבל את קביעת המוסד לביטוח לאומי, אשר בלא סיבה זיכה את מר הרשקוביץ בנכות בגין קרע בשריר הביצפס וזאת מחמת הספק.
"
בעדותו בפניי, טען ד"ר וייס כי למסקנה לגבי היעדר הקשר הסיבתי הגיע על ידי צירוף שני נתונים מרכזיים, האחד היעדרו של תיעוד רפואי לגביו בסמוך לתאונה, ומכאן האיחור הרב באבחנה והשני חוסר הסבירות לקרע בשריר הביצפס במהלך תאונה וזאת בשל המנגנון של קרע כזה שהינו כפי שהעיד בעמ' 2 לפרוטוקול "שריר הביצפס הם שניים שחוברים לשריר אחד והפעלתו היא בהרמת משהו כסד, לא יתכן שבתאונה אנו נפעיל את הביצפס משום שהבלימה היא הפעלה של השריר השני. מבחינה אינסטנקטיבית בתאונה - הפעולה היא הפעלה של תנועה הפוכה ולא זו שהיתה במקרה שלנו."
באשר לגורם הראשון, הוברר במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר וייס כי הדבר נבע מחוסר אינפורמציה, משום שבפניו לא עמדה שום תעודה שמציינת קרע עד לוועדה של המל"ל ואילו ב"כ התובע הציג בפניו תעודות מיום 19.3.92 ומיום 10.7.92 אשר לא היו בפניו בעת כתיבת חוות הדעת ומציינות קרע בשריר.
לפיכך, והיות שמצאתי את עדותו של ד"ר וייס כאמינה והגיונית ולפיכך אין לי מנוס אלא מלהגיע למסקנה כי לא הוכח בפניי קשר סיבתי בין התאונה נשוא תביעה זו לבין הקרע בשריר הביצפס.
סוף דבר
התביעה נדחית מחמת התיישנות והיתה נדחית מחמת העדר קשר סיבתי.
התובע ישלם לנתבעת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,000 ש"ח + מע"מ כחוק.