בקשת רשות לערער על צו ביניים במכרז משטחי בטיחות

בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ג' גדעון) מיום 18.1.2021 בעת"ם 14680-07-20 (להלן: פסק הדין), עד להכרעה בערעורים על פסק הדין, אשר הוגשו מטעם המועצה האזורית אל-קסום (להלן: המועצה) ומטעם צוות 5 אבטחה בע"מ (להלן: צוות 5) (ושתיהן יחד, להלן: המבקשות).

בעע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עריית חדרה (‏25.6.2020), נקבע כדלקמן: "במכרזים למתן שירותים, להבדיל ממכרזי הקמת פרויקט, הנטייה היא להמנע ממתן סעד זמני בעירעור שכן לרוב קבלת העירעור אינה גורמת לנזק בלתי הפיך (ראו, למשל: עע"ם 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית, בפס' 26 וההפניות שם (‏2.7.2019) ('כאשר מדובר במיכרז לאספקת שירותים המנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהיתחשב בכך שניתן להפסיק את ההיתקשרות עם הזוכה במיכרז אף לאחר שהחלה תקופת המיכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני'); עע"ם 2915/12 ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, בפס' 9 (31.5.2012)); השוו: בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הבטחון, בפס' 12 (27.11.2006) (מיכרז לאספקת ציוד ושרות או מיכרז מסוג תפעול שוטף, ובשונה ממכרז להקמת מערכת או תשתית)). זאת, מאחר שבמכרזים למתן שירותים ניתן 'להפקיע' את הזכייה מן הספק שנבחר ולהורות לרשות להיתקשר עם ספק אחר. 'הנזק שעלול להגרם למבקשת מאי-מתן הסעד הזמני ניתן לכימות כספי, כך שאם יתקבל העירעור ולא ניתן יהיה לאכוף היתקשרות בין הצדדים – עדיין אין לומר שאי-קבלת הבקשה תיגרום לנזק בלתי הפיך, והמבקשת תוכל לתבוע פיצויים אם תחפוץ בכך' (עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עריית באר שבע, בפס' 13 (23.8.2017))" (שם, פסקה 16).

המבקשת באותו עניין – אשר הפעילה במשך שמונה שנים את המסעדה ואשר הצעת המשיבה 2 שם זכתה במיכרז כמי שתחליף אותה כמפעילת המסעדה – טענה, באופן דומה לטענת צוות 5, כי צו הביניים נועד לשמור על המצב הקיים ולמנוע ממנה מלפנות ציוד רב ותשתיות מהאתר ואף לפטר עובדים.

כפי שציינתי זה לא מכבר 'פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במיכרז-קודם והפסיד במיכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו'לפנות' את השטח לזוכה החדש.

בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה'פינוי' והמשך עבודה על פי המיכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה לכך' (בר"ם 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008)).

...

כחול לבן טוענת בתגובה מטעמה כי דין הבקשות להידחות.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות להן, על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשות להידחות.

סוף דבר הבקשות נדחות.

]בקשה לסעד זמני עד להכרעה בעירעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סג"נ השופטת צ' צפת) מיום 29.11.2020 בעת"ם 47674-08-20 (להלן: פסק הדין), בגדריו נדחתה עתירת המבקשות 2-1 להורות על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה 1, רשות שדות התעופה בישראל (להלן: רש"ת) מיום 8.7.2020 לאשרר את זכייתה של המשיבה 2, רשת קפה קפה בע"מ (להלן: קפה קפה) במיכרז פומבי מס' 2019/15/602/063/00 לקבלת הרשאה למתן שירותים של התאמה, ניהול והפעלת מסעדה במסוף הגבול היבשתי גשר אלנבי, שפירסמה רש"ת (להלן: המיכרז).

בר"ם 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ (17.4.2006), עסק במיכרז להפעלת מסעדה ב"ספארי" ברמת גן. המבקשת באותו עניין – אשר הפעילה במשך שמונה שנים את המסעדה ואשר הצעת המשיבה 2 שם זכתה במיכרז כמי שתחליף אותה כמפעילת המסעדה – טענה, באופן דומה לטענות המבקשות בעניינינו, כי צו הביניים נועד לשמור על המצב הקיים ולמנוע ממנה מלפנות ציוד רב ותשתיות מהאתר ואף לפטר עובדים, לפני שתוכרע העתירה העיקרית.

כפי שציינתי זה לא מכבר 'פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במיכרז-קודם והפסיד במיכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו'לפנות' את השטח לזוכה החדש.

בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה'פינוי' והמשך עבודה על פי המיכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה לכך' (בר"ם 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008)).

...

דין טענות המבקשות לעניין מאזן הנוחות, ובכלל זה לעניין פיטורי העובדים, להידחות מאחר שלמבקשות אין זכות קנויה לספק את השירותים מושא המכרז ולכן טענותיהן בנדון אינן רלוונטיות לבחינת מאזן הנוחות.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

סוף דבר הבקשה נדחית.

בבית המשפט העליון בר"ם 5706/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן המבקשים: 1. יניב מחלב 2. קרניה בניה ונדל"ן בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד ראש הממשלה 2. הקרן למורשת הכותל המערבי בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופטת ח' מאק-קלמנוביץ) בעת"ם 30670-08-21 מיום 18.8.2021 בשם המבקשים: עו"ד ברק קדם; עו"ד אריאל חיומי בשם המשיב 1: עו"ד יונתן ציון מוזס בשם המשיבה 2: עו"ד מתן בן שאול ][]החלטה

באותו יום נתן בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט א' סלע) צו אירעי שאסר להכריז על הזוכה במיכרז עד להחלטה בבקשה לצוו ביניים.

לטענות המבקשים משיבה הקרן שקיימת רגישות ביטחונית בבצוע עבודות לגשר כניסה להר הבית; שפרסום דבר המיכרז אינו שקול לפירסום הליכי המיכרז, ומכל מקום טעמי הבטחון בסוגיה זו עדיין תקפים; שאין סודיות בבצוע העבודות בתום הליכי המיכרז, אולם הזוכה יידרש לעבוד ברגישות, והוחלט לפנות לקבלנים שמכירים את השטח; ושחלק מהעבודות אמורות להתחיל לפני החגים.

אשר למאזן הנוחות, נטען שיש דחיפות מרובה לבצע את העבודות מטעמי בטיחות, רגישות מדינית, רגישות ביטחונית ותקופת החגים הקרבה; ושהמבקשים לא הבהירו מה האנטרס שלהם, ואף לא טענו שהמבקשת 2 מתאימה – או מעוניינת – להישתתף במיכרז.

...

מנגד, הנזק שעלול להיגרם למבקשים הוא בסופו של דבר נזק כספי ובר פיצוי אם תתקבל עתירתם.

בנסיבות אלו אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לצידם של המשיבים וכי אין עילה לתת רשות לערער על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

בקשת הרשות לערער נדחית אפוא.

עניינה של עתירה זו בהחלטת המשיבים, שר התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: "המשיב" או "שר התחבורה") וחברת נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (להלן: "המשיבה" או "נתיבי ישראל") לתפוס חזקה במלוא שטח הפקעה, עליו קיים מיתחם עסקים של העותרת, בית שאן חרוד בע"מ, וזאת לשם הרחבת דרך.

בקשת העותרת למתן צו ביניים במקביל להגשת העתירה (ביום 9.11.2018) הגישה העותרת "בקשה למתן צו ביניים" (להלן: "הבקשה") לעיכוב הליכי תפיסת החזקה בשטח ההפקעה כמסומן בצבע צהוב על גבי התשריט נספח 1, עד למתן החלטה בעתירה.

התיכנון שהציעה העותרת הינו חסר וחלקי ואינו מתייחס למרבית האלמנטים הנ"ל. בקשת העותרת להגשת חוות דעת מתוקנת בתשובה לתגובת נתיבי ישראל, ביקשה העותרת להגיש חוות דעת משלימה מאת המומחה מטעמה, כדי לתמוך בטענתה כי חלק מחלקה 55 היוה ועודנו חלק בלתי נפרד מהמתחם של העותרת, ולפיכך יש לה זכות לטעון ביחס לחלקה זו. מהלך הדיון מיום 6.12.2018 בדיון מיום 6.12.2018 הדגישה ב"כ העותרת כי העתירה נועדה לתקוף את שיקול הדעת המנהלי של הרשות בכך שהחליטה לממש את כל שטח ההפקעה (מלבד המבנה לשימור).

ב"כ שר התחבורה חזרה על טענתה באשר לחוסר סמכותו העניינית של בית משפט זה. ב"כ נתיבי ישראל עמד על הצורך הדחוף בתפיסת השטח המופקע והוצאת מיכרז לשם ביצוע הפרויקט, וחזר על טענות הסף.

כל עוד לא נפל פגם המצדיק את היתערבות בית המשפט, לא ימהר בית המשפט לעשות כן. בעע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבניה (2.7.2009) סיכם בית המשפט העליון את ההלכה בעיניין הבקורת השיפוטית על החלטותיהם של מוסדות התיכנון ואת עילות ההתערבות בהן, באומרו: "באשר להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות גופי התיכנון הסטטוטוריים הלכה ידועה היא כי ההתערבות תהיה מצומצמת. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התיכנון הפועלת על-פי דין (עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' ראפ, פסקה 7 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 10.6.08)). לפיכך התערבותו של בית המשפט בשקול דעתן של רשויות התיכנון תיעשה בקיומן של עילות מובהקות כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות (עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז ירושלים, פסקה 9 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 24.11.05) (להלן: עניין מילגרום)). דברים אלו מכוונים עצמם לטענות הנוגעות לתוכנן של החלטות מוסדות התיכנון והטעם לכך ברור. בית המשפט אינו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תיכנוניים צרופים, ולפיכך אין מקום כי הוא יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות, אלא במקרים חריגים כאמור (ראו עניין מילגרום, פסקה 10)" (ההדגשות אינן במקור – ש.א.).

...

התוצאה נוכח כל המקובץ לעיל, אני מורה על דחיית העתירה.

אני מחייב את העותרת לשלם למשיב 1 הוצאות משפט על הצד הנמוך בסך 5,000 ₪, ולמשיבה 2 בסך 10,000 ₪ וזאת תוך 45 יום מיום קבלת פסק-דין זה, שאם לא כן, יתווספו לסכומים אלה הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום בפועל.

בהינתן התוצאה אליה הגעתי כאמור, אני מורה על ביטול הצו הארעי מיום 11.11.2018.

לפני ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה, מפי כב' השופט אבו שחאדה, שניתנה ביום 16.8.22 בתיק בב"נ 20305-04-18, בה נעתר השופט לבקשת המשיבה להוציא נגד המערערים ואחרים צו מינהלי לאכיפתו של צו שפוטי שהוצא כשלוש שנים קודם לכן, מכוח סעיף 237 לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – החוק).

בקשת רשות העירעור נדחתה ביום 13.5.19, תוך שכב' הש' אלרון מציין בהחלטתו: "להבדיל מבקשת רשות העירעור בגלגולה הקודם, הבקשה שלפניי לא רק שאינה בגדרי אמות המידה האמורות, אלא אף מהוה ניסיון חסר תום-לב לערעור נוסף על החלטות שונות של ערכאות שיפוטיות, תוך עשיית דין עצמי והפרת צוים שפוטיים, וזאת לאחר שעניינה נדון בשלוש ערכאות שונות בשני גלגולים נפרדים" [רע"פ 2759/19 -ס' 13 להחלטה).

בהחלטת ביניים, דחה בית משפט קמא את טענותיהם המקדמות של המערערים וקבע כי בשלב הבא יתבצע "בירור עובדתי ממוקד" לעניין הבקשה למתן אישור להוצאת צו מינהלי לפי סעיף 237 לחוק [כב' הש' אבו שחאדה בהחלטתו מיום 6.12.21].

בקשתה נענתה וביום 12.3.2017 הוצא צו המונע את פעילות המערערת בשני תאי שטח – בשטחי האתר בהם הסתיימה ההרשאה המקורית ובשטח התא הצפוני, אשר מלכתחילה היה מחוץ להרשאה.

בניית המסלעה אינה על פי התקן ואין בה כדי להבטיח את היציבות, לשמה נועדה וממילא, היא מהוה סיכון בטיחותי.

עתירה נוספת שהוגשה על ידי המערערת דנה, בין השאר, במיכרז להטמנת פסולת ביניין בשטחה של המשיבה.

...

לפני ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה, מפי כב' השופט אבו שחאדה, שניתנה ביום 16.8.22 בתיק בב"נ 20305-04-18, בה נעתר השופט לבקשת המשיבה להוציא נגד המערערים ואחרים צו מנהלי לאכיפתו של צו שיפוטי שהוצא כשלוש שנים קודם לכן, מכוח סעיף 237 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – החוק).

הש' הנכבדה דחתה מכל וכל את טענת המערערים לפיה לא נאסר עליהם השימוש במשרדי המערערת וקבעה כי "לשון הצו הבהירה היטב... כשהמטרה היא להביא להפסקת כל פעילות ושימוש בו" וכן כי היה על המערערים להבין "כי הצו אוסר, באופן מדורג, כל עבודה, כל שימוש, ובסופו של דבר כל נוכחות במקרקעין" (ס' 29 להחלטה), ובנוסף: "פרשנותם המצמצמת של המשיבים לצו היא מתחכמת, ולא ברור מה מעשיהם באתר, שעה שנאסר עליהם במפורש, כל שימוש במקרקעין. עולה חשש כי המשיבים [המערערים] נאחזים באתר, בכל מחיר, תוך הפרת הצו, לצורך קידום עניינם העסקי, ולשם צבירת יתרון במסגרת הסכסוך עם הרשויות ועם המשיבים 1-2, כפי שעולה מהתכתבויות שונות שהוגשו (למשל ת/8)" (ס' 31 להחלטה).

דיון והכרעה: מקובלת עליי הנמקתו של הש' קמא ליחס בין סעיף 219(ב)(1) לסעיפים 236 ו-237.

סעיף 219 (ב)(1) נמצא בפרק "אכיפה מנהלית" לעומת הצו הנדרש, המופיע בפרק "צווים שיפוטיים". המסקנה הנובעת היא שסעיף 219 (ב)(1) אינו חל על הצו הנדרש וקיומו של כתב האישום אינו מהווה מחסום מהגשת בקשה לפי סעיף 237.

סוף דבר: משנדחו כל טענותיהם של המערערים, נידחה גם ערעורם זה על כל חלקיו; לא ניתן לעבור בשתיקה על התנהגותם של המערערים, גם במסגרת הליך זה, בו ביזו ביודעין ובמכוון החלטות מפורשות בהן דחיתי את בקשותיהם לעיכוב ביצוע – בתי המשפט מורים ומצווים, והמערערים בשלהם.