בקשת רשות לערער על פסק דין כספי בתביעת מתווך נגד חברת יזמות בנייה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו הפ"ב 2860-10-18 נסאר ואח' נ' כהן ואח' 28 אפריל 2019 ילפני כב' השופטת י. שבח, סג"נ מבקשים 1. נסאר נסאר 2. נסאר אבו נסאר בע"מ 3. Berkley Adam S.A. ע"י ב"כ עו"ד לירון כהנא משיבות 1. זיוה כהן 2. קדמת עדן בע"מ 3. פרחי רמת בית שמש בע"מ 4. פרחי רמת בית שמש ג' בע"מ 5. פרחי רמת בית שמש ז' בע"מ 6. Viva S.R.L. ע"י ב"כ עו"ד ברוך חכים פסק דין

בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי כבוד השופטת בדימוס ורדה אלשייך ביום 03.08.2018 לפיו נדחתה תביעת המבקשים לעמלת תיווך, אף נדחתה התביעה שכנגד להשבה שהוגשה ע"י המשיבים המבקש 1, איש עסקים, פעל באמצעות החברה שבשליטתו - המבקשת 2, אף באמצעות חברות אחרות בארץ ומעבר לים, שיש לו עמן קשר כזה או אחר (להלן בצוותא - נסאר) על מנת לסייע למשיבה 1, יזמית מקרקעין הפועלת באמצעות החברה בשליטתה, קדמת עדן - המשיבה 2, אף באמצעות חברות אחרות (להלן בצוותא- כהן) לרכוש/לחכור את המקרקעין שבתחום השיפוט של העיר בית שמש שבבעלות בית הספר החקלאי סליסיאן של בית גמאלן (להלן - המסדר).

המסדר לא התרגש במיוחד מפסקי הבוררות, וביום 13.08.2015 חתם ביחס למקרקעין נושא המחלוקת על הסכם חכירה מותנה עם חברת אקה פיתוח ובנייה בע"מ. כהן מהרה להגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, ובהחלטתו מיום 21.2.2017 חייב בית המשפט המחוזי בירושלים "את המסדר לחתום על הסכם חכירה ומימוש זכות הסרוב הראשונה באותם התנאים של אקה" (כמתואר בסעיף 45 לתצהירו של עו"ד עוזי פינחסי נציגה של כהן).

המסדר הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו שנדחתה ע"י בית המשפט העליון בהחלטתו מיום 14.03.2018 בה נקבע "כי קבוצת כהן רשאית לממש את זכות הסרוב הראשונה שהוענקה לה בהסכם הפיתוח ומכוחו לרכוש (חכירה) את המקרקעין" (כמובא בעמוד 68 רישא לפסק הבוררות).

לאחר אישור פסקי הבוררות וטרם הכרעת בית המשפט העליון בבקשת רשות העירעור לעיל, אף טרם רכשה כהן את המקרקעין באמצעות מימוש זכות הסרוב הראשון, ועת לא היה ידוע אם כהן קבלה או תקבל בסופו של דבר את הפצוי הכספי עליו הורה הבורר גלדשטיין, או תזכה לממש את רכישת המקרקעין, ולאחר שכהן מידרה את נסאר ממידע, הגיש נסאר תובענה כספית נגד כהן בה עתר למתן חשבונות; לחייב את כהן לשלם לו את העמלה המוסכמת בשיעור 35% בתוספת מע"מ מכל תשלום שקבוצת כהן קיבלה או תקבל מהמסדר, אף את הפצוי המוסכם, ולחלופין את דמי התווך בסך 2.5 מיליון דולר באם תוכר זכותה לרכוש את המקרקעין.

...

אין חולק כי בסופו של דבר, וכפי שקבעה הבוררת "ביום 18.4.2018 חתמה קבוצת כהן על הסכם חכירה חדש עם המסדר בהתאם לזכות הסרוב הראשונה (להלן: "הסכם החכירה החדש")" (עמוד 67 לפסק הבוררות).

לחילופין העלתה כהן טענת קיזוז לפיה ככל שהסכמי התווך 2006, 2008 לא יבוטלו, כי אז יש לדחות את תביעת נאסר משכבר קיבל את מלוא דמי התיווך המגיעים לו מכוח ההסכמים.

בע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"ד נ(1) 284, 296-297, בוטל פסק בוררת עקב חריגה מסמכות בפסיקת סעד שלא נתבע, ונקבע: "לעניין החריגה מסמכות רואה אני להדגיש: אין לפנינו מקרה של טעות ביישומו של הדין ואף לא טעות בקביעת הסמכות, אלא - מקרה ברור של עשיית מעשה ללא סמכות כמשמעותו ברישה של סעיף 24(3) לחוק הבוררות; וזאת - על-ידי קיום דיון ופסיקת פיצויים בשל ראש נזק שזכרו לא בא בכתב התביעה ואשר ניסיונותיו של המשיב לשרבבו לזירת ההתדיינות במהלך הבוררות נתקלו בהתנגדות חד-משמעית של המערער... כמפורט לעיל, אין המדובר כאן בפסיקת פיצויים לתובע 'מעבר לעתירתו בכתב התביעה' כאמור, אלא בחיוב הנתבע בתשלום פיצויים בעבור ראש נזק שזכרו לא בא כלל בכתב התביעה; ובתור שכזה לא הוסמך הבורר בהסכם הבוררות לדון בו, ועל אחת כמה וכמה לפסוק פיצויים בגינו. עם כל הצער והטרחה שבדבר, במקום שנטען שהבורר חרג מסמכותו - ולו גם במשמעות הדווקנית המוצעת על-ידי המשנה לנשיא - אין מנוס מ'לבחון את כתב התביעה ואת כתב ההגנה ולנבור בחומר הראיות' כלשונו של המשנה לנשיא; ובמקום שנטען כי במהלך הדיון הוסמך הבורר, מכוחו של שינוי חזית, לדון בראש נזק נוסף, נראה כי לא תהיה ברירה אלא לבחון את חומר הראיות, והנטל להוכיח טענה כזו מוטל, מטבע הדברים, על טוענה". לעניין חריגה מסמכות אין הבדל בין חיוב בפיצוי בעבור ראש נזק שלא נתבע בכתב התביעה, לבין דחיית תביעה בהסתמך על טענה שלא זו בלבד שלא נטענה בכתב ההגנה, אלא נטען בו היפוכו של דבר.

התוצאה התוצאה היא שאני מורה על ביטול חלקי של פסק הבוררות, כך שפרק ז לפסק הבוררות החל מסעיף 29 (עמוד 69) וכלה בסעיף 33 (עמוד 86) – יבוטל, ותחתיו תבוא הקביעה לפיה זכאי נסאר לדמי התווך המוסכמים גם בהינתן רכישת זכויות החכירה על דרך מימוש זכות הסירוב הראשון.

הבנק טען כי הקשר הראשוני בין הנתבעים לבין הבנק נעשה ביוזמת הקבלן, אשר אותה עת היה לו מוניטין של קבלן מבוסס, ובהמלצתו, אך ההחלטה על מתן אשראי לנתבעים הייתה מקצועית לחלוטין, התבססה על בדיקת הנתבעים וקבלת מידע על מצבם הפינאנסי, והסתכמה בפתיחת החשבון והעמדת אשראי כבכל חשבון רגיל אחר תוך דחיית הטענות שמעלים הנתבעים בכלל והטענות בדבר חוזה למראית עין בפרט.

שמחה כלל לא ידעה להסביר מצב זה (עמ' 52 בפרוט') והמערער כינה זאת "דמי תיווך" אף שאיננו מתווך ולא הוצג הסכם תיווך.

בית המשפט הסתמך על פסקי הדין ת.א. (מרכז) 26401-10-09 זאבי תיקשורת אחזקות בע"מ (בכינוס נכסים) נ' בנק הפועלים בע"מ (21.7.13) (להלן: זאבי-מחוזי); בש"א (ת"א) 2024/10 פנחס כץ נ' בנק לאומי לישראל (13.6.2002) [יש לציין, כי פסק הדין בע"א 8506/13 זאבי תיקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (23.8.15) (להלן: הילכת זאבי), התפרסם לאחר פירסום פסק הדין בבית משפט השלום] ומצא כי יש לבית המשפט סמכות להתערב בחבות זו, על יסוד סעיף 15 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, עם זאת, לא מצא שניתן לעשות כן בנסיבות תיק זה. ראשית, משום שבפן הדיוני, טענה זו כלל לא נטענה בבקשות הרשות להגן וממילא שלא ניתנה רשות להגן בגינה.

לכך יש להוסיף, כי בהחלטת כבוד השופט צ' כספי מיום 10.1.11 בעיניין בקשת הרשות להיתגונן נקבע, כי דין טענות המערער להיתקבל, "לרבות טענותיו לעניין שהוי הבנק בהגשת התביעה כנגדו, על כל המשתמע מכך." כך שבקשת המערער התקבלה על כל טענותיה וביניהן טענות לעניין השהוי והשפעתו על הקרן והריבית וכן מועד מימוש השעבודים.

לטעמי, די במה שנכתב, על מנת לעמוד בחובה, שנקבעה בפסיקה, להעלות במפורש טענה להפחתת הפצוי המוסכם בכתב ההגנה (במקרה זה בקשת הרשות להגן) או בסיכומים [ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992) וע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה ופיתוח בע"מ (בפרוק) 14.10.110, סעיף 18].

...

טענות המערער בעיקרי הטיעון היו נרחבות, אולם בדיון בפנינו הודיע ב"כ המערער כי אינו עומד על הערעור בעניין דחיית התביעה כנגד הבת (עמ' 3 שורה 28 לפרוטוקול), ולכן בעניין זה הערעור נדחה עוד בדיון בפנינו (ראו החלטה בסיום הדיון), וכן כי לאור דברי בית המשפט של הערעור, אינו עומד על הערעור בסוגיה של חוזה למראית עין (עמוד 5 שורה 19).

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת פסק דינו של בית משפט השלום בסוגיה זו, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בעניין זה במקרה שבפנינו.

לפיכך אציע לחברי שלא לקבל את הערעור בסוגיה זו. לסיכום אציע לחברי כי הערעור יתקבל כך שתתווסף לסכום הפיקדון ריבית חריגה לתקופה מעת העמדת החשבון לפירעון (19.6.2011) ועד ליום מימוש הפיקדון (4.9.2005) במקום אשר הוסף בעת המימוש על ידי הבנק, ולהפחית סכום הריבית החריגה הנ"ל, שיתקבל, מסכום החוב.

בפסק דין מיום 10.12.2020 (ע"ר 53850-10-20) (להלן: "פסק הדין") נדחה העירעור על החלטת כב' הרשמת (כתוארה אז), השופטת נ' גרוסמן.

עוד במסגרת פסק הדין נתנה למבקש שהות לשלם האגרה: "ב"כ המערער ביקש שהות לתשלום האגרה במספר חודשים. המשיבים מאידך גיסא טענו, כי סכום תביעה בסדר גודל כזה התלוי נגדם עלול לפגוע בעסקיהם, ומשכך התחייבו שלא לטעון טענת היתיישנות ביחס לתקופה של 8 חודשים שבין יום הגשת התביעה, מחיקתה והגשתה מחדש, והבהירו שאין בכך כדי לפגוע בטענת היתיישנות המתייחסת לתקופה שקדמה להגשת התובענה.

ביום 21.2.2021 נדחתה בקשת רשות ערעור על פסה"ד (רע"א 69/21).

במסגרתה טוען המבקש כי נקט בפעולות רבות, אשר הביאו להיתרי בניה בשטח המקרקעין נשוא התביעה וכי היה מי שהביא לחתימת הסכם משולש מול עירית תל אביב, אשר הביאו לרווחים גדולים למשיבים, בגינם צמחה לו הזכות לסעד כספי.

טענות הצדדים למצבו הכספי: לטענת המבקש עד להוצאתו לחל"ת עבד כשכיר בחברת ק.ד.ש. דוידסון החזקות בע"מ והשתכר סך של כ- 8,142 ₪.

נטען, כי המבקש אינו מספק הסבר למצבו הכספי הנטען, בהתייחס לכך שבמסגרת התביעה הוא מציג עצמו כיזם וטוען כי רצה לקנות בעצמו המקרקעין בסכום של 248,700,000 ₪.

ראו בעיניין זה, דבריו של כבוד השופט ד' לוין בבש"א 1236/91 מאור חיים נ' מדינת ישראל ואח' (מיום 16.7.91)]: "פטור אינו פועל יוצא של חוסר יכולת כספית בלבד. לצד נימוק זה צריכים להשקל, בכל מקרה, גם מהות התביעה וסכוייה. מטעם זה קרה לו למבקש שאותו שופט או שופטים שונים, פעמים שפטרו אותו מאגרה ופעמים שלא. אל נכון צדק הרשם המלומד, שעיין בהחלטות נשוא העירעור, כי במקרה דנן לא היה מקום לפטור מאגרה ולו גם מהטעם האחד שסכויי העירעור קלושים ביותר" (פס' 4).

זאת ועוד, גם במסגרת הליך זה אין למבקש הסבר כלשהו לדרישה לתשלום דמי תיווך בשיעור של 8% - סוגיה שנדונה ופורטה על ידי כב' השופטת (בדימוס) ש' דותן בפסה"ד. יתרה מכך, בהקשר דומה, גם המבקש בעצמו מפנה להסכם האופציה מיום 30.8.2011, בגדריו סוכם על דמי תיווך בשיעור של 1% בלבד.

...

לסיכום סוגיה זו. שיעור האגרה הנדרש בהליך שלפני הינו בסך של למעלה מ- 1,200,000 ₪ (מחצית ראשונה ושניה).

מכל המקובץ, די בכך בכדי לדחות הבקשה שלפני.

מכל אלו, אני דוחה את הבקשה לפטור מאגרה.

וזו לשון ההיתחייבות: בהמשך לדיון שהתקיים ביום 20.3.2017 בתיק שבנידון, ובכפוף לאמור בפרוטוקול הדיון האמור ובהחלטת בית המשפט מיום 20.3.2017, הרינו לאשר כדלקמן: ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט בתובענה שבנידון, תפנה התובעת אל קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (להלן: קבוצת לוזון) דרישה מכוח סעיף 5.4 להסכם שבין קבוצת לוזון לבין הנתבעת מיום 8.9.2011 (להלן: ההסכם), כי קבוצת לוזון תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו, כי אז מתחייבת קבוצת לוזון שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה.

מובהר בזאת, כאמור גם בסעיף 5.4 להסכם, כי הוראותיו מוגבלות לפניה עד לסך המצטבר של 3,100,000 (שלושה מיליון ומאה אלף) דולר ארה"ב. עוד מובהר למען הסר ספק כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת, כמו גם אין בו כדי להכיר או להעיד על זכאות כלשהיא שלכם (או מי מטעמכם) לקבלת דמי ייזום ו/או תיווך בקשר עם פרויקט דוראד, כמו גם זכאות לקבלת כל תמורה אחרת.

זאת ועוד: התובעת מציינת כי הנתבעת עצמה רשמה בדו"חות הכספיים לשנת 2018 כי "במקרה בו תחויב דורי בניה בתשלום כאמור, אזי החברה תהיה אחראית לתשלום עלויות אלה עד לסך של 3.1 מיליון דולר, בתוספת מע"מ". בדומה, אף הנאמנים של דורי בניה עידכנו את בית המשפט של חידלות פרעון על-אודות התחייבות ישירה של הנתבעת כלפי התובעת לתשלום סכום פסק-הדין עד תיקרה של 3.1 מיליון דולר.

עינינו הרואות: "ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט... תפנה התובעת [אל הנתבעת] דרישה מכוח סעיף 5.4... כי [הנתבעת] תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו"; במקרה כזה – וכעת באה ההיתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת – "מתחייבת [הנתבעת] שלא לטעון שההתחייבות [בסעיף 5.4] איננה התחייבות לטובת צד-שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה". ובתמצית: אם התובעת תבוא בדרישה לנתבעת לשלם את הסכום שיושת על דורי בניה בת"א 46859-07-16, כצד שלישי המבקש להיבנות מסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, אזי הנתבעת מצדה לא תטען כי אין המדובר בחוזה לטובת צד שלישי.

במסגרת הדו"ח התייחסו הנאמנים לפסק-הדין שניתן בת"א 46859-07-16, ועמדו על כך שלפי שיקול דעתם אין מקום, ואין אינטרס לחברה (דורי בניה), להגיש ערעור על פסק-הדין.

ברי כי התחייבות זו של התובעת, הכפופה לאי-הגשת ערעור, גרעה מן האנטרס של דורי בניה (באמצעות הנאמנים) לפעול נגד פסק-הדין בת"א 46859-07-16, שכן היא ביטלה את הפער בין תיקרת החוב של דורי בניה לבין תיקרת התשלום של הנתבעת (בהקשר זה יוטעם כי לא זו בלבד שהסכום שנפסק בת"א 46859-07-16 היה נמוך מסכום התביעה ותביעת החוב, אלא שהנתבעת עצמה מאשרת בהליך שלפניי כי "הסכומים שנפסקו לזכות אדלטק בפסק הדין גבוהים מתקרת הבטוחה, קרי גבוהים מסך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ" – סעיף 22 לכתב התשובה מיום 21.12.2020).

עוד יש להדגיש כי בהתכתבויות בין הנתבעת לבין הנאמנים הבהירה הראשונה כי היא רואה באי-הגשת ערעור על פסק-הדין משום הפרה של חובת שתוף הפעולה לפי סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, על כל המשתמע מכך; ובמכתב מיום 7.7.2020 הודיעה לנאמנים כי "לאור הפרת ההיתחייבות לשיתוף פעולה כאמור לעיל, מודיעה בזאת מרשתי, כי ככל שקיימת לה חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת), בכל הנוגע למערכת היחסים בין אדלטק לבין דורי בניה, הרי שזו בטלה ומבוטלת" (ראו נספחים כ ו-כ"א לבקשה למתן רשות להיתגונן, וכן נספח כ"ג).

...

דין טענה זו להידחות.

בחיוב חוזי זה נכרכה דרישת שיתוף הפעולה, ובהיעדר עדות אחרת לגבי כוונת הצדדים אני סבור כי יש לראות בדרישה זו משום תנאי להתגבשות החיוב שקיבלה על עצמה הנתבעת במסגרת החוזה.

סוף דבר לאור המקובץ מצאתי כי יש לדחות את התביעה.

יצוין כי התובעים הגישו לבית משפט המחוזי בחיפה בקשת רשות ערעור על ההחלטה בבקשה לסעד הזמני, אולם בהמלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים, הבקשה נמחקה.

לאחר שמיעת הראיות בהליך המקביל, ניתן פסק דין לפיו התקבלו מרבית טענות הנתבעת ובעלה כנגד התובעים ונפסק לזכותם חלק הארי מהסעד שהתבקש (להלן: "פסק הדין").

אלה הן עיקר הקביעות בפסק הדין הרלוואנטיות למחלוקת בתביעה דנן: בהתאם להסכם התחייבה התובעת – הנתבעת בהליך המקביל – לקבל היתר בניה לבצוע העבודות בבניין תוך 12 חודשים ממועד חתימתו, משמע עד ליום 05.03.2015, אולם בפועל ההיתר ניתן ביום 31.10.2016, איחור של כשנה ושמונה חודשים.

לאור זאת, נקבע בסע' 101 לפסק הדין כדלקמן: ".... אין ממש בטענת הנתבעים (התובעים כאן – ר.ח.) לפיה חברת החשמל היא זו שניתקה את החשמל, כביכול ביוזמתה וללא מעורבותה של הנתבעת, ובניסיונם להשית עליה אחריות לניתוק זה. הנתבעת היא זו שביקשה את הנתוק כנדרש וכראוי לצורך ביצוע העבודות והיא זו שלא פעלה (נכון ליום 05.02.2019) לחידוש החיבור בהתאם לנהלי חברת החשמל – הזמנת בדיקה והצגת טופס 4". כמו כן, בהתאם לפסק הדין, נדחתה טענת התובעים להעדר אחריותם לחלק מתקופת האיחור בהשלמת הפרויקט, לרבות נתוק הבניין מזרם החשמל, ובסעיף 130 לפסק הדין, נקבע כדלקמן: ".... לעניין נתוק הבניין מחשמל: מוטב היה לולא היתה טענה זו מועלית. כאמור, תעודת עובד הציבור של חברת החשמל ונספחיה מלמדים כי החשמל לבניין נותק לבקשתה של הנתבעת עצמה, ולא חודש משום מחדלה להזמין בדיקה כדי להציג טופס 4...". במסגרת ההליך המקביל עתרה הנתבעת ובעלה לחייב את התובעות בתשלום פיצוי עבור עגמת נפש.

התובעים לא הגישו ערעור על פסק הדין ולפיכך הוא הפך להיות חלוט.

הוסיפו התובעים וטענו כי דברי הנתבעת לעיל נאמרו בצעקות ובנוכחותם של המתווך, מר קובי מזרחי, אשר הגיע למקום בלוויית לקוחות על מנת להראות להם דירה למכירה בבניין, כמו גם פועל שעבד בבניין (להלן: "המתווך" ו-"הפועל" בהתאם).

בהקשר זה הוסיפו התובעים וטענו כי פסק הדין אינו מעלה ואינו מוריד בנידון, שכן עניין לנו במחלוקת פרשנית בין הצדדים ביחס להוראות ההסכם, לעיתים פסק הדין אימץ את פרשנות התובעים ולעיתים את פרשנות הנתבעת ומכל מקום, אין בו כל קביעה כי התובעים הם שקרנים, נוכלים או אין להם כסף לסיום הפרויקט.

כמו כן ראוי לשוב ולהפנות לסעיף 130 לפסק הדין, בו נקבע כדלקמן: ".... לעניין נתוק הבניין מהחשמל: מוטב היה לולא היתה טענה זו מועלית. כאמור, תעודת עובד הציבור של חברת החשמל ונספחיה מלמדים כי החשמל לבניין נותק לבקשתה של הנתבעת עצמה, ולא חודש משום מחדלה להזמין בדיקה ולהציג טופס 4; זאת בנוסף על קביעתי לעיל, כי האישור על התקנת המונה בדירת התובעים אינו מעיד על חיבור הבניין לחשמל, כפי שאישר מר דרעי בעדותו". בניסיון להקהות את עוקצו של פסק הדין, טענו התובעים כאילו המדובר במחלוקת פרשנית ביחס להתחייבויות התובעת בהתאם להסכם ולפיכך קביעותיו אינן מבססות את הגנת אמת בפירסום.

...

לסיכום עניין זה, נחה דעתי כי הנתבעת זכאית להגנת אמת בפרסום ביחס ללשון הרע אשר פרסמה כנגד התובעים ומטעם זה דין התביעה נגדה להידחות.

יוצא אפוא כי הנתבעת זכאית ליהנות מהגנת תום הלב, והרי לך טעם נוסף לדחיית התביעה נגדה.

סיכום: לאור מכלול הנימוקים לעיל אני דוחה את התביעה.