בקשת פסלות שופט בשל עניין אישי של בן משפחה ותלונה של בנו

" ד"ר לימור זר – גוטמן במאמרה ("ניגוד עניינים אצל שופטים: בין דיון פסלות שופט לאתיקה") הציגה את הגישה המבקשת להבחין בין ניגוד העניינים המשפטי, מכוח דיני פסלות השופט, לבין ניגוד העניינים האתי, מכוח חזקת הנאמנות האתית.

הראשונה, האישית פרטנית, זו של הצדדים לדיון המבקשים שבעניינם ידון שופט ניטראלי.

בעניינינו, טוען המבקש כי הנני מתנכל לו על כי הגיש תלונה נגדי אצל נציב תלונות הציבור על השופטים (תלונה שנדחתה מזמן ומאז הופיע המבקש פעמים רבות באולמי, ללא טרוניה או הסתייגות ולא טען מעולם שדעתי ננעלה וכי גיבשתי לעצמי דיעה קדומה אודות לקוחותיו) והוא אינו מעוניין שאדון בשום תיק בו הוא מייצג.

לעומת זאת לא קבלתי תחושה אישית של בעל דין, גם אם סבר שמדובר ב"משחק מכור" אם לא היתה הצדקה לפסילתי העצמית, למשל בת"א (שלום ת"א) 15473/08 קומע סנא נ' כהן אתי (27.01.2009), שם נטען כי עלי לפסול עצמי מלדון בתיק משום שהעיסוק "בקריאת קפה" בה עוסקת הנתבעת הוא אסור על פי ההלכה ו"דין מכשפה לפי התורה לשרפה", כך שבטוח שיש לביהמ"ש דיעה קדומה כלפי עיסוקה, בהיותו אדם המנהל אורח חיים דתי.

אינני מכיר את המתלונן אישית, מעולם לא פגשתי בו בעבר בנסיבות "לבר שיפוטיות", אין לי כל אינטרס או קשר כלכלי, משפחתי או אחר ישיר או עקיף בתיק, בצדדים, בעורכי הדין או הכרות כלשהי עם מי מהצדדים להליך.

סוף דבר – אם בעיניין רסלר לא היה מקום להטיל דופי כלשהוא במותב שדן בתיק ונתן פסק דין, קל וחומר ובן בנו של קל וחומר, שאין מקום לכך בתיק הנוכחי (וראו גם מה שנקבע בעיניין בתיק רע"פ 9017/16 ‏ ‏פלוני נ' מדינת ישראל (‏2.7.2018) ).

...

לא אוכל לסיים החלטתי זו מבלי להזכיר שדון שובב שהופיע מאי שם (אולי אותו שדון שהציק לנשיאה נאור בעתירה בעניין הספר "תורת המלך" או זה שהציק לסגן הנשיא ד"ר פינקלשטיין בעניין חקירת העדה זהבה טל בתיק הרוצח רענן קרני) ולחש באוזני – "מה פתאום אתה נלחם להמשיך לטפל בתיקים שלו?", "ועוד בתיקים כאלו מסובכים ומורכבים שעוד יכולים לחזור מהמחוזי להשלמות?", "אין לך כבר מלא עבודה גם ככה?", "98% מעורכי הדין הנזיקיסטים הם אנשים נחמדים וענייניים – תתעסק רק איתם!", "די כבר ...שילך קיב..." (כך בשפתו הקלוקלת של השדון).

   ראוי גם להזכיר את הצעת הנשיא ברק בע"א 133/99 זייד סמיר נ' חאמד מוסטפא בע"מ (20.04.1999) לפסול את העו"ד מלייצג תחת פסילת השופט ("...דין הערעור להידחות. ניתן היה להגיע למסקנה זו גם על יסוד הקביעה, כי במצב בו קיימת עילת פסלות לעורך הדין - להבדיל מלקוחו - אין לפסול מלכתחילה את השופט היושב בדין אלא הסעד הינו, בשחרור עורך הדין מן הייצוג...").

משהוכרע עניין זה ובהינתן שלא יוגש ערעור על החלטתי זו, הנני קובע את התיק לדיון בכל הבקשות שהוגשו לאחר פסק הדין ליום 8/3/020 שעה 8:50.

יומיים קודם למועד שנקבע לשמיעת הטיעונים לעונש, הגיש המערער בקשת פסלות בה ציין כי ביום 16.12.2020 הוא נעצר לצורך חקירה בעקבות תלונה שהגיש נגדו בנו של המותב (להלן: עו"ד כבוב).

לטענת המערער, עקב התלונה שהגיש עו"ד כבוב נגדו קמה בעיניינו של המותב עילת פסלות לפי סעיף 77א(א1)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט או החוק), בשל עניין אישי ממשי שיש לקרוב מישפחה מדרגה ראשונה של השופט (בנו, עו"ד כבוב) בצד להליך (המערער).

לבסוף הדגיש בית המשפט קמא כי אף אם "מהלכו של [המערער] נגוע בקורטוב של חוסר תום לב" הדבר אינו פוגם ביכולתו של המותב "לעשות דין ללא משוא פנים". טענות הצדדים בעירעור בעירעור שלפניי טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בהתייחסו לשאלת קיומו של עניין אישי ממשי של בן מישפחה בהליך בעוד שהוא טוען לקיומו של עניין אישי ממשי של בן מישפחה בצד להליך, קרי במערער.

לטענת המשיבה, ניתן להקיש לענייננו מן הפסיקה שלפיה איומים נגד שופט, הגשת תלונה נגדו ונקיטת צעדים פרובוקטיביים אחרים שעלולים לגרום לשופט לנקוט הליכים כנגד בעל הדין אינם מובילים לפסילת המותב; מפסיקה זו, כך המשיבה, נמצאנו למדים ש"הגשת תלונה ואיום כנגד שופט, בודאי בעניינים הנוגעים למשפט" אינם עולים כדי עניין אישי ממשי, וכי יש לדחות בקשות פסלות בכגון דא על מנת למנוע מצב שבו "חוטא יוצא נשכר". המשיבה מוסיפה כי אין נפקות בעניינינו להבחנה בין המצב המשפטי שלפני תיקון 38 לחוק בתי המשפט ולאחריו, שכן מטרת התיקון הייתה לתת מעמד חוקי לעילות שמכוחן שופטים היו פוסלים את עצמם גם קודם לתיקון.

מה משמיעים לנו דיני הפסלות במקרים שבהם נחשד בעל דין בכך שאיים על שופט או על בן משפחתו והוא מעלה טענה לפיה בנסיבות שנוצרו יש למותב או לבן המשפחה עניין אישי ממשי בהליך או בבעל הדין, המחייב את פסילת המותב? כפי שנפסק לא אחת, גם לאחר חקיקת תיקון 38 לחוק, העובדה שבעל דין איים על המותב או נהג כלפיו באופן שעולה כדי עבירה פלילית, אינה מקימה כשלעצמה עילת פסילה.

...

אכן, עיקרון יסוד בדיני הפסלות, בין לפני תיקון 38 לחוק ובין לאחריו, הוא שאין לאפשר לבעל דין לקבוע מי יפסוק בעניינו או להחליפו כאוות נפשו באמצעות פרובוקציות.

המותב הבהיר בהחלטתו באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי יכולתו להמשיך ולנהל את המשפט ולגזור את דינו של המערער באופן מקצועי וללא משוא פנים, לא נפגמה בנסיבות העניין (פסקה 24 להחלטה) והוא הוסיף והדגיש בהקשר זה כי: "הערכה זו באשר ליכולתו של שופט היושב בדין לבצע את מלאכת השיפוט, אינה הערכה סובייקטיבית של הנוגעים בדבר, אלא היא מושתתת על אדני היסוד בדבר מומחיותו של הדיין, מעמדו המקצועי ונסיונו המצטבר כגורם שיפוטי – ובהתאם לאלה, יכולתו לבצע את מלאכת עשיית הדין באופן נקי, משוחרר וללא מטען רגשי או עובדתי כלשהו הפוגם, ולו במלוא הנימה - ביכולתו לקיים משפט צדק." (שם) מכל הטעמים המפורטים לעיל, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

מטעמים אלו כולם, הערעור נדחה.

עקרי בקשת הפסלות לטענת הנאשם, מהנסיבות שנוצרו כתוצאה מהגשת הבקשה, מותב זה מנוע מלשבת בדין נוכח עניין אישי ממשי של בנו של מותב זה בעקבות התלונה שהגיש, וזאת מכוח סעיף 77א(א), וסעיף 77א(א1)(2) בפרט.

כך גם כתב לעניין זה כב' השופט מרזל: "מניפולציה מעין זו אפשרית גם לגבי עילת פסלות החובה שבסעיף 77א(א1)(2) לחוק... יש חשש מפני מצב בו בעל דין יביא לקיומו של עניין אישי או כספי ממשיים לשופט או לבני משפחתו. מצב זה אינו ראוי, כמובן, שכן יש בו לא רק משום חוסר תום לב ותימרון פסול כלפי בית המשפט והצד שכנגד, אלא משום הטלת פסול ודופי בשופט... חמור במיוחד מצב בו פסילת חובה זו תבוא לאחר שבוזבז זמן שפוטי רב וממון של הצד שכנגד להליך, והכול בשל מניפולציה של בעל דין" [מרזל, 261-260].

יוזכר, לטענת הנאשם, לבנו של מותב זה עניין אישי בהליך דנן, כיוון שזה הגיש כנגדו תלונה בגין סחיטה באיומים שעניינה הליך זה. משמע, לטענת הנאשם עצם הגשת התלונה ייצרה עניין אישי אצל בנו של מותב זה, באופן המצדיק את פסילת המותב.

...

דברים דומים נקבעו בע"פ 28/98 אסרף נ' בן דורי, פס' 6 (02.03.1998), כדלהלן: "אין מקום להרחיב את השימוש בטענת 'מראית פני הצדק', אם וככל שיש לה מקום, לכל מקרה בו מועלה טענת פסלות שאין לה ביסוס אובייקטיבי ממשי, שאם לא כן נמצאנו מרוקנים מתוכן את הלכות הפסלות שפותחו בבית משפט זה" [ראו גם: ע"א 6275/03 שגיא נ' סלע, פס' 6 (28.07.2003); ע"א 6575/11 פלוני נ' פלונית, פס' 7 (09.10.2011); יגאל מרזל, "פסלות שופט: האתגר של מראית פני הצדק למבחן החשש הממשי למשוא פנים" ספר שטרסברג-כהן (א' ברק, י' זמיר, א' כהן, מ' סבוראי וא' עפארי עורכים, 2017)].

סוף דבר טענה לפסלות מותב נוגעת בשורש ההליך השיפוטי ויש בה כדי להשליך על ההליך כולו, כמו גם על היושב בדין.

אולם, בשים לב לפסיקת שופטי בית המשפט העליון שהובאה לעיל בהרחבה, הרי שאין לאפשר מניפולציה של מערכת עשיית החוק, מקום בו נאשם מבקש לכופף אותה לרצונותיו.

כפי שנפסק, "טענת פסלות איננה בגדר נשק סודי אשר אותו שומר באמתחתו מי שגורס דבר קיומה של עילת פסלות עד שיבוא מועד נוח להעלאתה. מי שמבקש להעלות טענה כאמור, חייב לעשות כן בהזדמנות הראשונה הנקרית לו" (ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' עמוס בן שלמה יהודה, פ"ד מה (3) 790; ע"א3230/14 פלוני נ' קבוץ מעברות, סעיף 13 (7.9.15)).

בית המשפט אינו אמור לנקוט שיפוט מתגונן מחשש שכל אמירה תוביל לפסילתו או תלונה לנציב עת אמירותיו בהחלטה כלל אינן חריגות באופן המלמד על משוא פנים חלילה.

ויודגש, אין כל טענה המייחסת לבית המשפט קרבה משפחתית למי מהצדדים, עניין אישי בתוצאות ההליך, או כל עילת פסלות מסוג זה. ודוק; "לבית המשפט היכולת לנהל את המשפט ולנווטו. השמוש בה אינו סימן למשוא פנים בהכרעה לגופו של עניין... הלכה פסוקה היא כי סמכותו הטבועה של בית המשפט היא לנהל את הדיון, להציע הצעות כמו גם להביע ציפייה לסיום המחלוקת שלפניו, מתוך רצון לחסוך במשאבים של בעלי הדין ובזמנו של בית המשפט..." (ע"א 3166/17 פלונית נ' פלוני (20.6.17)) כשבית המשפט ניסה לקדם בכל מחיר את שמיעת התיק, ללא הצלחה, עד כי סבר תחילה לפצל את הדיון אולם הדבר לא היה הוגן כלפי התובעת גם אם שלב החקירה של הנתבעת יידחה ולכך יש צורך בידע של ב"כ התובעת בתיק לשאילת השאלות, הרי שגם אם היא נחקרת אין מי שיוכל להיתנגד לשאלות מקום בו בו בא כוחה סבור כי יש להיתנגד (ויכול שלא יהיה צורך והוא ינקוט גישה פסיבית אולם זהו חלק מזכותה הדיונית) ובשים בל לצורך בעדויות נחוצות בהליך – בית המשפט קידם בדרישתו כי בתה של הנתבעת תתייצב משהיא שחקן מרכזי בסיפור ביחסים מול בנה של התובעת.

שכן, " הנטייה שלא לפסול שופט בשל החלטות שקבל במהלך המשפט, נתמכת על-ידי ההנחה כי במקרה הרגיל אין החלטות כאלה מלמדות על אפשרות ממשית של משוא פנים. במקרה כזה, אין לשופט עניין אישי בתוצאות המשפט, אין לו דיעה קדומה לכאן או לכאן, וההחלטות שקבל אינן משקפות אלא את רצונו לנהל את המשפט כפי שתפקידו חייב: באופן תקין, יעיל וצודק. הרגישות והמתח המלווים את המשפט עשויים בנקל להוליד אצל בעל דין את התחושה כי השופט אינו מבין אותו, אולי אף אינו אוהד אותו או אף מתנכל לו, ומכל מקום אינו צודק. אולם בפועל, גם כאשר השופט מגביל חקירה על-די בא-כוח הנאשם, נוזף בו או, במקרה קצוני, מצוה לעצור נאשם שמפריע לניהול הדיון, אין הוא מתכוון אלא למלא את תפקידו, לפי הבנתו ומצפונו. גם אם החלטות כאלה פוגמות במראית הצדק, מנקודת הראות של בעל הדין, אין להעדיף את מראית הצדק על עשיית הצדק" (ראו ע"פ 1988/94 דני בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (3) 608, 625-630).

וכן ראו ע"א 5993/17 **** אנקוה נ' אריק ארגמן (30.08.2017), שם נפסק: "לאחר שעיינתי בטענות המערער ובהחלטות הקודמות של בית המשפט קמא בתיק זה, הגעתי לידי מסקנה כי דין העירעור להדחות וזאת ללא צורך בתגובת המשיבה. סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, קובע כי המבחן לפסלותו של שופט הוא קיומן של נסיבות אשר יש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. המקרה דנן אינו מקים חשש שכזה. עיקר טענותיו של המערער הופנו...כאמור למספר התבטאויות והחלטות דיוניות שונות של המותב. אולם רק לעיתים נדירות ייקבע כי יש בפעילות השיפוטית לכשעצמה כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים המצדיק פסלות המותב. כלל זה נכון הן לעניין אמירות של בית המשפט הן לעניינן החלטותיו הדיוניות (ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 608, 630-624 (1994); ע"א 10619/02 בן עמי נ' קידר, פסקה 9 (30.12.2002); להרחבה ראו גם יגאל מרזל דיני פסלות שופט 173-178, 194-189 (2006) וההפניות שם). במקרה דנן אמירותיו והחלטותיו הדיוניות של המותב אינן חורגות מהמקובל ואינן עומדות ברף המחמיר שנקבע כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים (ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375)". סיכומו של דבר.

...

מעבר לכך שאני סבורה כי ניתן לחלוק על עמדת ב"כ המבקשת כי התבטאויותיו של בית המשפט אינן ראויות, כל שכן אין בהבעת עמדה או הערה או מורת רוח עילה לפסלות, הרי שרק במקרים קיצוניים שאינם מתקיימים כאן, יכול ותתגבש עילת פסלות.

וכן ראו ע"א 5993/17 **** אנקוה נ' אריק ארגמן (30.08.2017), שם נפסק: "לאחר שעיינתי בטענות המערער ובהחלטות הקודמות של בית המשפט קמא בתיק זה, הגעתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות וזאת ללא צורך בתגובת המשיבה. סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, קובע כי המבחן לפסלותו של שופט הוא קיומן של נסיבות אשר יש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. המקרה דנן אינו מקים חשש שכזה. עיקר טענותיו של המערער הופנו...כאמור למספר התבטאויות והחלטות דיוניות שונות של המותב. אולם רק לעיתים נדירות ייקבע כי יש בפעילות השיפוטית לכשעצמה כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים המצדיק פסלות המותב. כלל זה נכון הן לעניין אמירות של בית המשפט הן לעניינן החלטותיו הדיוניות (ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 608, 630-624 (1994); ע"א 10619/02 בן עמי נ' קידר, פסקה 9 (30.12.2002); להרחבה ראו גם יגאל מרזל דיני פסלות שופט 173-178, 194-189 (2006) וההפניות שם). במקרה דנן אמירותיו והחלטותיו הדיוניות של המותב אינן חורגות מהמקובל ואינן עומדות ברף המחמיר שנקבע כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים (ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375)". סיכומו של דבר.

רוצה לומר, כי גם מקום בו בתובענות מסוימות "רוח חכמים אינה נוחה הימנו" מהתנהלות בעל דין, אולם בסופו של יום הדין היה עמו, אין מנוס מלדחות תביעה מקום בו יש לדחותה אם לא עמדה בנטלי ההוכחה הנדרשים במשפט.

זאת, בטענה כי התגבש עניין אישי ממשי לקרוב מישפחה ממדרגה ראשונה של השופט (עו"ד ווליד כבוב, בנו של השופט) בצד להליך (המבקש).

יובהר כי החומרים שנאספו במסגרת החקירה המשטרתית שנוהלה בעקבות הגשת התלונה על ידי עו"ד ווליד כבוב, כנגד המבקש, הם החומרים אשר מבוקש לעיין בהם במסגרת בקשה זו. בהחלטה מיום 20.1.2021, דחה השופט ח' כבוב את בקשת הפסלות וקבע כי טענת המבקש בדבר תלונתו של עו"ד ווליד כבוב "היא טענה רעועה, חסרת בסיס משפטי ומעשי ודינה להדחות על הסף". בית המשפט המחוזי עמד, תחילה, על ההלכה בעינייני פסלות, וקבע כי "אין בעצם הגשת תלונה כדי לייצר עניין אישי [של המותב] ואף אין בעצם איום על מותב היושב בדין, ככל שאיום כזה נעשה ואינני קובע מסמרות בכך, כדי להקים עילת פסלות אשר תחייב את פסלות המותב". ביישום לנסיבות העניין, בית המשפט קבע כי המבקש לא הצביע על כל אינדיקאציה ל-"עניין ממשי אישי" כלשהוא שיש למותב או לבן משפחתו בהליך שבפניו, בהנתן שאין כל קשר וזיקה בין תיק החקירה בעיניין עו"ד ווליד כבוב, בנו של השופט, לבין ההליך הפלילי המתנהל בעיניינו של המבקש.

אומנם, צוין כי ישנן נסיבות אשר יש בהן כדי להביא לפסלות שופט בשל איומים או חשד לאיומים, אך מדובר בנסיבות נדירות וחריגות ויש לבחון את "עובדות המקרה הקונקרטי תוך מתן משקל של ממש לתחושתו של המותב עצמו". ביחס למקרה הנידון, קבעה הנשיאה כי לא מתקיימות נסיבות חריגות מעין אלו וכי המותב הבהיר בהחלטתו כי "יכולתו להמשיך ולנהל את המשפט ולגזור את דינו של המערער באופן מקצועי וללא משוא פנים, לא נפגמה בנסיבות העניין". על כן, כאמור, דחתה הנשיאה את עירעורו של המבקש.

...

יובהר כי החומרים שנאספו במסגרת החקירה המשטרתית שנוהלה בעקבות הגשת התלונה על ידי עו"ד ווליד כבוב, כנגד המבקש, הם החומרים אשר מבוקש לעיין בהם במסגרת בקשה זו. בהחלטה מיום 20.1.2021, דחה השופט ח' כבוב את בקשת הפסלות וקבע כי טענת המבקש בדבר תלונתו של עו"ד ווליד כבוב "היא טענה רעועה, חסרת בסיס משפטי ומעשי ודינה להידחות על הסף". בית המשפט המחוזי עמד, תחילה, על ההלכה בענייני פסלות, וקבע כי "אין בעצם הגשת תלונה כדי לייצר עניין אישי [של המותב] ואף אין בעצם איום על מותב היושב בדין, ככל שאיום כזה נעשה ואינני קובע מסמרות בכך, כדי להקים עילת פסלות אשר תחייב את פסלות המותב". ביישום לנסיבות העניין, בית המשפט קבע כי המבקש לא הצביע על כל אינדיקציה ל-"עניין ממשי אישי" כלשהו שיש למותב או לבן משפחתו בהליך שבפניו, בהינתן שאין כל קשר וזיקה בין תיק החקירה בעניין עו"ד ווליד כבוב, בנו של השופט, לבין ההליך הפלילי המתנהל בעניינו של המבקש.

משכך, ככל שמדובר בטענה כלשהי כנגד השופט ח' כבוב, מדובר בטענה כבושה, שאף עתה אינה נטענת למעשה מלבד אמירה כללית ומעורפלת, ואשר, כעולה מהצהרת המשיבה, אין לה כל תימוכין בחומר שהמבקש עותר לעיין בו. מן המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנן לא מתקיימים שניים מהתנאים שהותוו בפסיקה לעניין קבלה של בקשה לעיון בחומרי חקירה לצורך בחינה של הגשת בקשה לקיום משפט חוזר.

משכך, דין הבקשה להידחות.

כמבואר לעיל, הבקשה נדחית.