לפי מועלם, עיקר הטענות המועלות בכתב התביעה, הן נגד נחום , הוא מכחיש ודוחה כל טענה בדבר טיב עבודתו, וטוען כי הוא כבר נשא בחלקו ביחד עם שאר הנתבעים.
מלכה מדגיש כי ההליך הקודם נסוב סביב תכנית הביסוס של בית כהן, לפיכך אין כל יריבות בינו לבינם בעיניין עיכוב בניית ביתם, ועל כן, יש להורות על סילוק התביעה נגדו אף מנימוק זה.
כהן בתגובתם לבקשת מלכה, טענו כי הוא מטעה את ביהמ"ש בטיעוניו, מאחר ובתביעה הראשונה הוא היה בגדר צד שלישי, והם, כהן, מעולם לא תבעו אותו כנתבע ישיר, ולא הייתה ביניהם כל יריבות ישירה, כך שיש לדחות את טענתו בדבר פיצול סעדים , ככל שהוא לא היה נתבע בהליך הראשון.
...
בבקשות לסילוק על הסף מטעם הנתבעים 3 ו- 4
מונחות לפניי שתי בקשות לסילוק על הסף מטעם הנתבעים מס' 3 ומס' 4, ( ייקראו להלן בהתאמה: "מלכה" ו- "מועלם" ) אשר הוגשו במסגרת כתבי ההגנה שהוגשו על ידם, שם הם טענו כי דין התביעה סילוק על הסף מפאת "מעשה בית דין" .
המסקנה המתבקשת, ואף מתחייבת, מהאמור ליעל, מקום בו לא נדונו העילות הנטענות ידי כהן בתיק שבפניי לגופו של עניין, אין בכך כדי להקים את כלל השתק העילה או השתק הפלוגתא, ועל כן דין הבקשה לדחיה על הסף להידחות.
ראו גם ע"א 35/83 לאה חסין נ' רחל פלדמן, ( פורסם בפד''י ל''ז(4) , 721 , עמ' 724 ) שם נקבע כי :
"טעמו והגיונו של הכלל בדבר המחיקה על הסף בהעדר עילה, כמו גם טעמה והגיונה של ההלכה בעניין זה, הם שהעדר העילה - או העדר היריבות - צריך להיות ברור וגלוי מכתב הטענות עצמו, ודי בספק בעניין זה כדי להכשיל בקשת מחיקה על הסף"
אני סבורה, כי די בכך שפסק הדין בתביעה הראשונה הטיל אחריות על מלכה כמעוול במשותף, ודי בכך שהנתבעים דנן הציגו גרסה עובדתית נגדית לזו של כהן , על מנת להפריך את טענותיהם בדבר העדר יריבות.
לאור כל האמור לעיל , דין הבקשות דחיה, וכך אני מורה.
