בקשת מעצר עד תום הליכים על בסיס מסוכנות למרות חוות דעת פיקוח אלקטרוני

טיעוני ב"כ המשיב ב"כ המשיב הבהירה בפתח הדברים כי ההגנה אינה מבקשת תסקיר משלים בעיניינו, אלא כוונתם לטעון לעניין המסוכנות והחלופה, כדי לקבל החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים לגופה.

המסוכנות נובעת, כפי שנאמר בתסקיר המבחן מ: "היתנהגות בעייתית סוטה ובלתי מווסתת בתחום המיני כלפי קטינות"; "עמדתו המאופיינת בטשטוש ובמזעור היתנהגות מינית פוגענית"; "דחפים מיניים מוגברים ובלתי מווסתים ויחס רכושני על רקע עיסוק אינטנסיבי בפנטזיות מיניות מעוררות לדחפיו המיניים הפוגעניים" וכן "עיוותי חשיבה ונתק ברמה הרגשית באשר למשמעות היתנהגותו והשלכות מעשיו". היינו, מסוכנות הנובעת מהיעדר מעצורים וקווים מוסריים בסיסיים.

וכך כתב (פס' 14 להחלטתו): "נאשם שמקרהו משתייך לקבוצת המקרים השניה מוחזק כמי ששחרורו מן הכלא יסכן את הציבור ואת מטרותיו של ההליך המשפטי אשר מיתנהל בעיניינו; ועל כן מוטל עליו הנטל לשכנע את בית המשפט כי הוא אינו מסוכן, או כי ניתן לאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו לציבור ולהליך במסגרתה של חלופת מעצר כזאת או אחרת שברצונו להציע – כדוגמת מעצר בפקוח אלקטרוני תחת תנאים מגבילים קשיחים. שיחרורו של נאשם כזה לחלופת מעצר לא יתאפשר אלא מטעמים מיוחדים (ראו: סעיף 22ב(ב) לחוק המעצרים; וכן בש"פ 248/20, פסקות 18-14, 26-20 [פורסם בנבו] ). כפי שכבר היזדמן לי לקבוע, נאשם שהדין מסמנו כמסוכן לציבור ולהליך לא יוכל, ברגיל, להפריך את חזקת המסוכנות הנזקפת לחובתו אם אין בידו חוות דעת חיובית של שירות המבחן אשר ממליצה, ללא הסתייגויות, על שיחרורו מן הכלא עם או בלי תנאים מגבילים, או על העברתו מבית המעצר למעצר בפקוח אלקטרוני מחוץ לכלא (ראו: בש"פ 248/20, פסקה 19 [פורסם בנבו] ). המלצה חיובית כאמור תהווה, ברגיל, תנאי הכרחי – אם כי לא תנאי מספיק – להעמדת חלופת מעצר לנאשם שחוסה בצילה של חזקת המסוכנות". מעבר לאמור לגבי עבירות המקימות חזקת מסוכנות, הכלל שנקבע בפסיקה לגבי עבירות מין, הוא כי ככלל אין לשחרר מי שמואשם בעבירות מין ממעצר אחרי סורג ובריח, אלא לאחר שהמתלוננות, קרבנות העבירות הנטענות העידו, מקום ששחרור הנאשם לחלופת מעצר עלול לגרום למתלוננת להמנע ממסירת עדותה או לא להעיד באופן חופשי בשל פחד או מצוקה נפשית (ראו החלטת כב' השופט יצחק עמית בבש"פ 3883/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 5 (נבו, 11.6.2019) וכן בש"פ 6958/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 13 להחלטת כב' השופט עזי פוגלמן (נבו, 30.10.2019)).

כב' השופטת, לימים הנשיאה, דורית ביניש פתחה וקבעה כי (עמ' 2 להחלטתה): "בית משפט זה, כבר הביע עמדתו בעבר, כי עבירת האינוס כשלעצמה היא מעשה אלימות המקים עילת מעצר, והיא מן העבירות החמורות אשר רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתן להסתפק לגביהן בחלופת מעצר (ראו לדוגמא: בש"פ 4543/94 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 2092/95 טלקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 2846/96 מדינת ישראל נ' גטניו (לא פורסם); בש"פ 665/97 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם); בש"פ 5286/98 שלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לא מצאתי נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן כאלה בעניינינו. אדם הנוטל לעצמו חירות לכפות על נערה לקיים עמו יחסי מין ומבצע בה מעשה אינוס ומעשה סדום בעל כורחה, וחרף היתנגדותה הנחרצת כשהוא מיתעלם מבכייה ומתחנוניה, מקים כנגדו חזקה שהוא מסוכן לציבור. נוכח מסוכנות זו, אין בחלופה כדי למלא אחר מטרת המעצר ולהבטיח את הציבור בכלל ואת המתלוננת בפרט מפני העורר." בהמשך התייחסה כב' השופטת בייניש גם למצבה הנפשי של המתלוננת והוסיפה: " זאת ועוד, כפי שכבר קבע בית משפט זה, בעבירות אינוס מהסוג בו מואשם העורר, קיים סיכון טבוע כי אם ישתחרר ממעצרו מי שמיוחסים לו המעשים הנטענים בכתב האישום, תהיה המתלוננת נתונה ללחץ נפשי ולחרדות, ותחוש כי נותרה ללא הגנה (ראו למשל ההחלטה בבש"פ 1353/98 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 5286/98 שלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרה שלפנינו, ובשלב בו טרם העידה המתלוננת במשפטו של העורר, עלולה היא להחשף להשפעתו מרגע שיחרורו לחלופת מעצר. מה גם שהמתלוננת מסרה בהודעתה במישטרה כי היא פוחדת מהעורר והיא כיום אף פוחדת לצאת לרחוב. בנסיבות אלה גם מיתקיים יסוד סביר לחשש ששחרורו של העורר לחלופה, ישפיע על האפשרות להעיד את המתלוננת וישבש את הליכי המשפט". בדומה, בעיניין שלפניי, ציין שירות המבחן כי שתיים מהבנות שרואיינו "ביטאו חשש ופחד מפני האפשרות כי המשיב ישוחרר ממעצר". בבש"פ 248/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 33 (נבו 02.02.2020), צומצמה במידת מה הלכה זו, כאשר כב' השופט שטיין קבע כי מצבן הנפשי של המתלוננות כשלעצמו, אם אינו פוגע ביכולתן להעיד, צריך להוות שיקול כשנשקלת חלופה, אך אינו יכול להיות השיקול הבלעדי (פס' 35 להחלטתו).

כמתואר לעיל, ב"כ המשיב הסתמכה לעניין אי המסוכנות על חוו"ד פרטית של מרכז "התחלה חדשה" שנערכה בידי נמרוד שני, פסיכולוג קליני מומחה, ורותם קירש בן-עמי, קרימינולוגית שיקומית חברתית בעיניינו של המבקש, ובה הוצעה חלופת מעצר שונה ומפקחים נוספים ל"ניהול הסיכון" העולה מהמשיב, כלשון חוות הדעת הפרטית.

...

בנוסף, כל המפקחים המוצעים צעירים באופן משמעותי מהנאשם, שהינו רב מוכר כפי שהם עצמם ציינו, ולא שוכנעתי כי יוכלו להפעיל סמכות לגביו.

כיון שהסיכון הוא לילדות ונערות במצוקה, ואף לנכדותיו של המשיב, לא ניתן לקחת סיכון זה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, לאחר שנפסק כי קיימות ראיות לכאורה, בנסיבות בהן מתקיימת חזקת מסוכנות סטטוטורית שלא נסתרה, בהעדר נסיבות מיוחדות המחייבות שחרור בחלופה או מעצר בפיקוח אלקטרוני, ולאור תסקיר שלילי של שירות המבחן שנמנע מכל המלצה, אני סבורה כי מסוכנות המשיב בעינה עומדת גם היום.

לאור כל האמור לעיל אני מורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו.

בית משפט השלום הורה על מעצרו של המבקש עד תום ההליכים בהחלטה מיום 21.3.2021, תוך שקבע כי המשיבה הציגה "צבר של ראיות נסיבתיות, אשר מצטרפות זו לזו ומבססות את האישומים כלפי המשיבים (המבקש ולואי, ע'ב')". עוד נקבע בהחלטה כי קיימת עילת מעצר הן בגין מסוכנות הן בגין חשש להמלטות מאימת הדין.

לאחר שהתקבלה חוות דעת מאת מנהל הפיקוח האלקטרוני, ביום 30.3.2021 הורה בית המשפט על השמתו של לואי במעצר בפקוח אלקטרוני בבית אימו ברמלה עד תום ההליכים נגדו (כבוד השופטת א' סבחת-חיימוביץ).

לטענתו, העובדה שהאישומים נגדו כוללים גם עבירה של שהייה בישראל שלא כחוק ועבירות תעבורה – אין בה כדי להצדיק את ההבדל בתנאי המעצר; וכי האבחנה בין השניים על בסיס עבירות אלה "נועדה אך ורק על מנת לחמוק מדיון מהותי וענייני בשאלה העקרונית של אפליה על רקע מקום מגוריו של המבקש". משכך, טוען המבקש, עניינו מצדיק את היתערבות בית משפט זה "בגילגול שלישי", משום שהוא מעורר שאלה משפטית עקרונית שנוגעת לאפליית תושבי האיזור שהתקבלה לגביהם החלטה על מעצר עד תום ההליכים; וכן משום שמעצרו איננו צודק, פוגע קשות בזכויותיו וגורם לו עוול.

הן בית משפט השלום הן בית המשפט המחוזי סברו כי יש בעבירות אלה כדי להעיד על המסוכנות הנשקפת מהמבקש, ולהצדיק את המשך מעצרו מאחורי סורג ובריח חרף השמתו של לואי במעצר באיזוק אלקטרוני.

...

לאחר עיון בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבה או לקיום דיון בבקשה לגופה.

אם בית המשפט יתרשם כי יש בחלופה שתוצע כדי להפיג את המסוכנות הנשקפת מהמבקש ואת החשש מפני הימלטותו מהדין, ואינני נוקטת עמדה – עובדת היותו תושב האזור לא תמנע לבדה את השמתו בחלופה זו. סוף דבר, הבקשה נדחית.

עוד נקבע, כי טרם מתן החלטה סופית בבקשת המעצר עד תום הליכים, המשיב יופנה לשירות המבחן לקבלת תסקיר מעצר בעיניינו, בגדריו תבחן אפשרות לשחררו למעצר בית או לעוצרו באיזוק אלקטרוני.

על פי חוות הדעת הפסיכיאטרית שהתקבלה, מצבו הנפשי של המשיב יציב, והוא לא זקוק לטפול או השגחה פסיכיאטרית.

בתסקיר מיום 26.1.2022, נאמר כי על סמך ראיון הקבלה ותוצאות הבדיקות הרפואיות שנשלחו על ידי גורמי שב"ס, המשיב נמצא מתאים להישתלב בקהילה, ומשכך שירות המבחן בא בהמלצה לשלבו כאמור, עם חלופת גיבוי של שני מפקחים המכירים את המשיב מלימודיהם או עבודתם.

עוד טען, כי על אף שחלקו של הנאשם בן-עמי חמור יותר מזה של המשיב, הראשון הועבר למעצר בפקוח אלקטרוני; וכי אומנם לגבי הנאשם אלמקייס, בית משפט זה קיבל את ערר המדינה והורה על מעצרו עד תום הליכים, אלא שאלמקייס הכחיש את המעשים המיוחסים לו ושמר על זכות השתיקה, ומכאן שקיים שוני בין השניים.

כידוע, התחלת הליך גמילה קודם למעצרו של נאשם – אין דַּי בה. לצד זאת, נידרש כי פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא גבוה, וכי החלופה הטיפולית תיתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מהנאשם (להרחבה ראו בש"פ 1485/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (8.3.2018); בש"פ 2441/21 מדינת ישראל נ' שחאברה, בפיסקה 8 (19.4.2021)).

נוכח כל אלה, אני סבור כי חרף הזדקקותו של המשיב לטפול, אין לאפשר את שיחרורו למסגרת הטיפולית "בית אביבה", משהיא לא מעניקה מענה הולם לרמת המסוכנות הנשקפת ממנו.

...

נוסף על כך, אין בידי לקבל את טענת בא כוח המשיב כי יש להעבירו לחלופת המעצר האמורה, בדומה לנאשם בן-עמי המעורב גם הוא בפרשה ושוהה כיום במעצר באיזוק אלקטרוני.

נוכח כל אלה, אני סבור כי חרף הזדקקותו של המשיב לטיפול, אין לאפשר את שחרורו למסגרת הטיפולית "בית אביבה", משהיא לא מעניקה מענה הולם לרמת המסוכנות הנשקפת ממנו.

סוף דבר, הערר מתקבל.

סמוך לאחר הגעתם של השלושה לדירה, אנסו הנאשמים את המתלוננת וביצעו בה מעשה סדום, אחד אחרי השני, בצוותא חדא, בנגוד מוחלט לרצונה, תוך שימוש בכוח, וחרף כאבה וזעקותיה.

בבקשה נטען כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר, המבוססות על: עדויות המתלוננת; חוות דעת של מומחה מטעם המכון לרפואה משפטית התומכת בגירסת המתלוננת; דו"ח מז"פ; מסמכים רפואיים ואבחונים קליניים; גילוי תאי זרע של הנאשם 2 בתחתוניה של המתלוננת; עדות מטעם מדריכתה של המתלוננת בהוסטל; גרסת העורר וגרסת הנאשם 2; ועימות בין העורר לנאשם 2.

בנגוד להמלצת שירות המבחן, קבע בית המשפט קמא כי אין בחלופת המעצר המוצעת כדי לאיין את מסוכנות העורר, וזאת על בסיס שלושה טעמים מרכזיים: (1) חומרת העבירות שביצע העורר בהן גלומה מסוכנות אינהרנטית, וחומרת נסיבות העבירות – ניצול בחורה שפגש העורר באקראי, שמוגבלותה ניכרת.

בית המשפט קמא קבע לגבי אותם המפקחים כי: "המפקחים שעליהם הומלץ הם כולם תושבי אריתריאה, אנשים שהם נעדרים שורשים בארץ. מבחינת מישפחה ורכוש. גם אם נקבל שהם אינם יכולים בעיתוי הנוכחי לעזוב לאריתריאה, הרי שמנגד אשרתם בארץ היא זמנית ומתחדשת על-פי שיקול דעת הרשויות ואין להם זיקה מיוחדת או ספציפית לישראל. מדובר במפקחים שכפי שציינה קצינת המבחן, עובדים לאורך מרבית שעות היממה. לדברי קצינת המבחן, היא התרשמה שהמפקחים מבינים את המשמעות הטכנית של הפיקוח ואת חובתם בעיניין זה, אך לא למיותר (הטעות במקור – י' כ') לציין את דבריה שהם מזדהים עם המשיב ומאמינים בחפותו. במכלול השיקולים, ומבלי להמעיט מכבודם של המפקחים, לא מדובר בחלופת מעצר שניתן להגדיר אותה כחלופה מאוד רצינית או ברמת בטחון גבוהה". באיזון בין כלל השיקולים, ומהטעמים שפורטו לעיל, הורה בית המשפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

אציין כי לבקשתי אישר בא-כוח המבקש את הסכמת העורר למעצר בפקוח אלקטרוני בפיקוחם של המפקחים שהוצעו.

...

מכל מקרה, סבורני כי על השלכותיהם של הפגמים הנטענים להתברר במסגרת ההליך העיקרי.

הסעד מהנימוקים שפורטו לעיל, אני מורה על החזרת הדיון בעניינו של העורר לבית המשפט קמא, אשר יבחן מחדש את המפקחים המוצעים, באופן עצמאי, ויחליט, לגופו של עניין, האם מעצר העורר בתנאי פיקוח אלקטרוני, תחת פיקוחם של המפקחים המוצעים (או מפקחים אחרים ונוספים שיוצעו על ידי העורר), יהיה בו כדי להשיג את תכלית המעצר.

למותר לציין כי אגב הדיון בעניין זה, יוכל בית המשפט לחזור ולשקול את הטעמים עליהם עמד בהחלטתו, לרבות הצורך בהגנה על המתלוננת, ולקבל את המידע הנדרש לצורך זה. התוצאה היא שדין הערר להתקבל בחלקו, כמובהר לעיל.

לפניי ערר לפי סעיף 53(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים או החוק), על החלטת בית המשפט המחוזי נצרת (השופט ס' דבור, ס"נ) אשר ניתנה ביום 1.3.2023 במ"ת 33438-10-22, ואשר במסגרתה נדחתה בקשת העוררים לקיים עיון חוזר בהחלטה על מעצרם עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדם בת"פ (מחוזי נצרת) 33468-10-22 (להלן: ההליך העקרי).

בית המשפט נסמך בהחלטתו על תסקירי המעצר שהוגשו בעיניין העוררים: תסקיר שירות המבחן בעיניינו של העורר 1 עמד על רמת הסיכון הגבוהה להישנות היתנהגות פוגענית בעתיד, וכן על כך שחלופה בפקוח אלקטרוני תתקשה לצמצם את הסיכון הנשקף ממנו; תסקיר שירות המבחן בעיניינו של העורר 2 התקשה להעריך את מידת הסיכון להישנות היתנהגות פוגענית ואת יכולתה של חלופת מעצר בפקוח אלקטרוני לאיין מסוכנות.

העוררים אינם חולקים על קיומן של ראיות לכאורה כבסיס למעצרם, אולם הם כופרים במיוחס להם בכתב האישום ומן הסתם חולקים על המסקנות שהמדינה תבקש להסיק מראיות אלה בגדרי ההליך העקרי.

בנקודת הזמן הנוכחית, טעמים כאמור אינם בנמצא, שכן, כפי שקבעתי בבש"פ 248/20 הנ"ל, "בנסיבות בהן לא עלה בידי הנאשם להפריך את חזקת המסוכנות, תדרש, ברגיל, המלצה חיובית, חד-משמעית ובלתי מסוייגת של שירות המבחן בדבר שיחרורו לחלופת מעצר. המלצה כאמור צריכה להנתן בגופו של תסקיר מעצר אשר יוכן על ידי השרות ויוגש לבית המשפט בהתאם לאמור בסעיף 21א לחוק המעצרים – זאת, כדי לשכנע את בית המשפט כי ניתן לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר למרות המסוכנות הנשקפת ממנו" (ראו שם, פסקה 19).

בשים לב להמשכות ההליך העקרי, לקראת הארכת המעצר הקרובה של העוררים בגדריו של סעיף 62 לחוק המעצרים, שירות המבחן יכין תסקיר מעצר עדכני אודותיהם, ובמסגרת זו יחווה דיעה על האפשרות להעבירם למעצר בפקוח אלקטרוני בתנאי מעצר-בית מלא – בכפוף לתנאים מגבילים וערובות כספיות – באיזור חיפה או דרומה מחיפה.

...

אשר על כן, אני דוחה את הערר בכפוף לאמור בפסקה 10 לעיל בכל הקשור לזכות העוררים לעיון חוזר שבמסגרתו תישקל החלופה שהצעתי.