בהמשך ולאחר שנתן דעתו לעדויות הצדדים ולחוו"ד המומחה מטעמו, קבע כי את החלוקה יש לבצע "בהיתחשב במצב התיכנוני ובפוטנציאל התיכנוני, במחוברים המצויים בחלקה, מבנים, עצים מניבים, תשתיות ועוד, המצביעים על חזקה בפועל בחלקה". לגופו של עניין הוסיף כי "יצירת המגרשים תעשה ככל האפשר תוך שמירה על רצף קרקעי בין בתוך החלקה ובין מחוצה לה על מנת לאפשר מימוש יעיל של הקרקע בכלל והפרדה מלאה ככל שניתן בין הבעלים בחלקה.."
לאחר בחינת טענות הצדדים קבע בית המשפט קמא, כי עיקר המחלוקת הנו למעשה ברצונם של חלק מהבעלים לקבל לידם את החלקים הצמודים לישוב מצפה אבי"ב נוכח הפוטנציאל התיכנוני הטמון בכך.
לפיכך, ולאחר שדחה את בקשת חלק מבעלי הדין לסמוך קביעות על הסכם שתוף קודם לו טענו (צורף לתצהירי הנתבעים בהליך קמא) על בסיס חוו"ד של מודד מטעמם (מר בדארנה עבדללה), כמו גם בהיתחשב בהסכמתם העקרונית לחלוקה במתוה שנקבע לראשונה על ידי מומחה בית המשפט וכן במיקומם של עצי זית בחלק המערבי של החלקה (בהסתמך על טיעוניהם), ועל מנת לאזן ככל הניתן בפוטנציאל התיכנוני, קבע את מיקום חלקיהם של יתר בעלי הדין שלא בצמוד לישוב (חלקם בצמוד לזה של המדינה), תוך יצירת מתוה חלקי חדש שונה מזה של מומחה בית המשפט וחלוקת מגרשים שונה משהציע.
לגופו של עניין, גם בחלקה זו, בית המשפט קמא נענה לעתירת המדינה להקצות לה את החלק הצפון מזרחי בחלקה בשל הערך הרב שיש לרצף הקרקעי שנוצר בשל כך. הובא בחשבון כי למדינה החלק הארי בחלקה – 14,453 מ"ר. להימנותא, שהנה חברת בת של הקרן הקיימת לישראל והקף שטחה 5,986 מ"ר, הוקצה מיגרש בצד המערבי של החלקה בצמוד לחלקה אחרת שהנה בבעלות מלאה של קק"ל, על מנת לשמור על רצף קרקעי שם.
טענות המערער (נתבע 1 שם) לקיומם של עצי זית בחלק בו טען שהחזיק, נדחו, תוך קביעה כי מרבית החלקה טרשית עם מספר עצי זית.
המערערים מושתקים מלטעון לדמי איזון, שכן לא היתנגדו להצעת החלוקה שהוגשה מטעם המומחה שחילק את המקרקעין בין הצדדים מבלי לקבוע תשלומי איזון, ואף ציין בתגובה שהגיש בהקשר זה כי אין מקום לכך.
שכן, סופו של דבר שאף שבית המשפט קיבל את הצעת החלוקה של המדינה, לא ראיתי כי עשה כן משום שסמך קביעותיו על חווה"ד שהוגשה מטעמה לאחר הגשת חוו"ד מומחה בית המשפט, ולמעשה אף לא נידרש אליה בפסקי הדין שנתן.
...
ואולם, כאמור חזקה היסטורית במיקום כזה או אחר על פי התכנית שצרפו המערערים לא הוכחה בהליך קמא וסופו של דבר שבית המשפט קמא קבע שלא המשך קיום עצי הזית ועיבודם עמד ביסוד רצונם של המערערים למקם חלקיהם בחלק הצפוני של החלקה (וראו בהקשר זה גם חווה"ד המשלימה שערך המומחה בנוגע למיעוט העצים בחלקות וכן לאופן החזקתם והטיפול בהם).
עם זאת ובצד האמור, אני סבורה כי בית המשפט קמא לא מיצה את הדיון בכל הנוגע לתשלומי האיזון ככל שנדרשים.
אסף זגורי, שופט
סוף דבר, הוחלט פה אחד כאמור בסעיף 20 לחוות דעתה של כב' השופטת ת' נסים שי.
ניתן היום, א' אלול תשפ"ב, 28 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.
