בקשת אישור תובענה ייצוגית: הפרת חובת ייעוץ השקעות

בהתאם, נקבע כי נוכח עמדת המבקשים, "[...] עילת התביעה אינה תלויה ואינה קשורה כלל ועיקר לטיב, איכות ומהות הייעוץ שניתן [...] אלא רק לטענה בדבר הפרת חובה של הבנק שלא ליתן ייעוץ בקשר לתעודות סל ללא קיום מערכת תומכת". בהתאם קבעתי, כי "אין מקום לגילוי ועיון בנהלים העוסקים בייעוץ השקעות בתעודות סל שהיו בתוקף בתקופה שקדמה להטמעת המערכת, או לאחר הטמעתה, ואין הם רלוואנטיים או דרושים למחלוקת בין הצדדים". לכן, למען היעילות ועל מנת שלא להשחית מילים שלא לצורך, הכרעתי תעסוק בטענה זו גרידא, שכן היא מהות התובענה במועד זו, ולא בטענות נוספות שעלו על ידי המבקשים לאורכה ולרוחבה של הבקשה שלפניי.

תמצית טענות הצדדים עקרי טענות המבקשים המבקשים הגישו את הבקשה שלפני, לאישור תובענה ייצוגית, בשם הקבוצה אותה הגדירו כדלקמן: כל מי שרכש ו/או מכר תעודת סל לאחר קבלת ייעוץ השקעות מהמשיבים, כהגדרתו בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוץ ייעוץ השקעות") בקשר לרכישה ו/או מכירה של תעודות סל במשך התקופה שתחילתה שבע שנים קודם למועד הגשת תביעה זו ועד למועד הפעלת מערכת דרוג של תעודות סל ו/או מערכת תומכת לייעוץ השקעות בקשר לתעודות סל ו/או כל מערכת דומה, גם אם שמה שונה או אחר אצל המשיבים (כל אחד בהתאם למועד הרלוואנטי אליו כמפורט בבקשה), לרבות במקרה שבו הפעולה בוצעה במועד מאוחר יותר ממועד קבלת ייעוץ ההשקעות (להלן: "הקבוצה").

...

במסגרת החלטתי מיום 23.08.2016 בעניין הבקשה לסילוק על הסף, כמו גם בהחלטתי מיום 26.03.2017 בעניין הבקשה לצירוף, גילוי ועיון במסמכים, ובעקבות עמדת המבקשים, נתחמה גדר המחלוקת המתוקנת, לפיה טענת המבקשים תתמקד אך בטענה שהבנקים העניקו ייעוץ השקעות רשלני, מרגע שהעניקו ייעוץ בקשר לתעודות סל כשלא הייתה ברשותם מערכת ממוחשבת תומכת.

סוף דבר בהינתן כל האמור לעיל, המבקשים לא עמדו בנטל להראות כי קיימת אפשרות סבירה לקבלת טענותיהם נגד המשיבים, ועל כן דין בקשת האישור להידחות.

אשר על כן, בקשת האישור נדחית.

המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 45,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כדין, באופן הבא: המבקש 1 ישלם למשיב 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בתוספת מע"מ כדין, בסך כולל של 15,000 ש"ח. המבקשת 2 תשלם למשיב 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בתוספת מע"מ כדין, בסך כולל של 15,000 ש"ח. המבקש 3 ישלם למשיב 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בתוספת מע"מ כדין, בסך כולל של 15,000 ש"ח. ניתן היום, כ"א אייר תשע"ט, 26 מאי 2019, בהעדר הצדדים.

בבקשה טען המבקש כי החברות הפרו גם חובות נוספות החלות על מינהלי תיקים מכוח חוק הייעוץ ובהן חובות האמון והזהירות (בהתאם לפרק ג' לחוק הייעוץ); האיסור להמצא בנגוד עניינים (בהתאם לסעיף 15 לחוק הייעוץ); החובה לכלול בהסכם פרטים מסוימים (בהתאם לסעיף 13 לחוק הייעוץ); החובה לבדוק את צרכי הלקוח (בהתאם לסעיף 12 לחוק הייעוץ); והחובה ליידע בנוגע להחזרי עמלות ו"מרווחים" (בהתאם לסעיף 17 לחוק הייעוץ).

הדירקטוריון אף קיבל חוות-דעת מיועצים משפטיים חצוניים לפיהן הפעלת המסחר הרובוטי על-ידי החברה אינה בגדר "ייעוץ השקעות" או "ניהול תיקים". המשיב טען בסיכומיו כי יש לדחות את הטענה לפיה חוזה ההיתקשרות בין המבקש לבין החברה הוא חוזה אחיד וכן את הטענה לפיה המבקש היתקשר עם החברה מתוך הטעה ומצגי שוא שהוצגו לו. בין היתר ציין המשיב כי טענות כאלה מחייבות בירור פרטני שאינו מתאים להליך של תביעה ייצוגית.

...

אני סבורה כי התשובה לכך חיובית - השאלה העומדת בליבת התובענה היא האם החברה עסקה בניהול תיקי השקעות, ושאלה זו היא משותפת לחברי הקבוצה.

סוף דבר כעולה מכל האמור לעיל, דין הבקשה נגד המשיב (שהוא היחיד שהגיש סיכומים מטעמו) להידחות, שכן המבקש לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית נגדו מאחר שלא הוכח ולו ברמה הדרושה לשלב זה של הדיון כי ישנה הצדקה להרמת מסך ההתאגדות נגדו.

לכן, הבקשה לאישור תביעה ייצוגית נדחית.

המבקש טען כי המשיבים אינם פטורים מהחזקת רישיון ייעוץ השקעות, וכי הגילוי באתר האנטרנט לפיו אין המשיבה 1 מחזיקה ברישיון על פי חוק ייעוץ השקעות, אינו פוטר את המשיבים מחובת הרשוי, שכן השרות אשר ניתן ע"י המשיבים ובגינו גבו המשיבים תמורה, מהוה בפועל ייעוץ השקעות כהגדרתו בחוק ייעוץ השקעות, תוך הפרת חובת הרשוי המעוגנת בסעיף 2 לחוק ייעוץ השקעות.

עילות התביעה אותן טען המבקש בבקשת האישור הנן: הטעה ואי גילוי לפי חוק הגנת הצרכן, הפרת חובה חקוקה, תרמית ורשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עשיית עושר ולא במשפט על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979; וחוסר תום לב. את הקבוצה הייצוגית ביקש המבקש להגדיר בבקשת האישור כך: "לקבוע בהתאם לסעיפים 10 ו-14 לחוק תובענות ייצוגיות כי התובענה תוגש בשם כל מי שעסק בפועל בפעילות השקעות על בסיס שירות האיתותים, לרבות אך ולא רק לקוחות הנתבעים אשר הישתתפו ורכשו קורסים ועשו פעילות כלשהיא בהתאם להמלצות שנמסרו באיתותים או חלקן. זאת בתקופה שהחל משבע שנים לפני הגשת בקשה זו ועד הגשת התביעה הייצוגית לאחר אישורה." המשיבים הגישו גם הם כתבי בית דין מטעמם וטענו, בין היתר, כי הפירסום "לא הרווחת לא שילמת" לא נעשה באופן רציף והופסק בחודש פברואר 2015.

...

שוכנעתי גם כי קיימת תועלת בהליך זה ובהסדר ההסתלקות לחברי הקבוצה.

בהקשר זה ייאמר, כי אמנם הסכומים עליהם הסכימו הצדדים הם משמעותיים, ביחס להסדר הסתלקות, אך בהתחשב בתועלת שצמחה לחברי הקבוצה כמפורט לעיל ובסיכון שנטלו על עצמם המבקש ובאי כוחו בניהול ההליך (וראו בעניין זה גם: ת.צ 44192-11-15 ד"ר הרפז נ' הראל חברה לביטוח (10.4.18)), אני מאשר את תשלום הגמול ושכר טרחה המוסכמים באופן שהמשיבים ישלמו למבקש החזר הוצאותיו (לרבות בגין עלויות גישור, קורס מסחר ושירות איתותים ששולמו למשיבה 1) בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ וכן ישלמו למבקש גמול בסך של 180,000 ₪ בתוספת מע"מ. בנוסף ישלמו המשיבים לבאי כוח המבקש החזר הוצאות, לרבות בגין הגשת חוות הדעת שצורפה לבקשת האישור בסך של 70,000 ₪ בצירוף מע"מ, ושכר טרחה כולל בסך של 380,000 ₪ בצירוף מע"מ, והכל כנגד קבלת חשבוניות מס כדין, בהתאמה.

כמו כן, ככל ויתברר מדו"ח הביצוע כי שווי ההטבות שקיבלו חברי הקבוצה עלה על סכום ההטבה הכולל (2,850,000 ₪) ישלמו המשיבים שכ"ט נוסף בשיעור 15%+מע"מ מההפרש.

ביום 4.1.2016 הגיש התובע תשובה מטעמו לתשובת הנתבע לבקשת האישור, במסגרתה השיב בהרחבה לטענות הנתבע וביום 5.5.2016 הגיש הנתבע תשובה משלימה מטעמו לבקשת האישור, לאחר שבית המשפט בהחלטתו התיר לו לעשות כן. ביום 8.1.2017, לאחר שהושלמה הגשת סיכומי הצדדים, נתן בית המשפט, כאמור, החלטה המקבלת את בקשת האישור ביחס לנתבע וזאת בעילה של הפרת חובה חקוקה, המנויה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחד עם סעיף 15(א) לחוק הסדר העיסוק בייעוץ השקעות.

במסגרת ההחלטה נקבע, במישור החבות, כי בטוחה הפרה לכאורה את האיסור על ניגוד עניינים הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובמישור הנזק נקבע כי נכון לשלב אישור התובענה כייצוגית, התובע הוכיח ברמה הנדרשת כי קיימת הצדקה לחשב את הנזק הנטען בהתאם לשיטת "ההשבה ההרתעתית" שנקבעה בע"א 3654/97 קרטין נגד עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ [פורסם בנבו] (27.6.1999), מכוחה יש להשיב את המשקיעים למצבם הטרום חוזי, היינו למצב בו היו לפני שהשקיעו את כספם באמצעות אותו מנהל תיקים שהפר את חובת האמונים המוטלת עליו.

...

בענייננו, הגם שההליך מסתיים בפשרה, באתי למסקנה כי לא רק שאין מקום לבצע הפחתה כאמור, זאת בשל מספר טעמים מצטברים וביניהם היות התובענה תקדימית ובעלת חשיבות ציבורית, מורכבות ניהול ההליך הן בשלב בקשת האישור והן בשלב ניהול התובענה, עד לשלב הגשת התצהירים, ניהול המו"מ לפשרה ופעולת באי כוח התובע המייצג לכל אורך ההליך באופן מסור ומקצועי, אלא יש מקום, מטעמים אלה, לחרוג מעט מן הרף שנקבע כלפי מעלה ולהעמיד השכר על סך של 4,600,000 ₪ בצירוף מע"מ. סוף דבר לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה, מצאתי את ההסדר סביר והוגן ועל כן הגעתי למסקנה כי יש לאשרו, זאת בכפוף לתיקון להוראות ההסדר, עליו הסכימו הצדדים במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה, כמפורט בסעיף 51 לעיל ולאמור להלן.

הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא, כאמור: "כל מי שקיבל מבטוחה שירות ניהול תיקי השקעות, ולחשבונו נרכשו ניירות ערך של חברות מקבוצת אי.די.בי. (כהגדרתה בהסדר הפשרה) החל מיום 24.11.2007 ועד ליום 4.4.2016". מובהר כי ככל שחברות מקבוצת אי.די.בי קיבלו מבטוחה שירותי ניהול תיקי השקעות הן לא יהיו חלק מהקבוצה, לא יכללו ברשימת הזכאות, כפי שהוגדרה בהסדר הפשרה, והן לא תהיינה זכאיות לפיצוי כלשהו במסגרת הסדר פשרה זה. מתוך סכום הפשרה הכולל אותו תשלם הנתבעת ישולמו, במועדים הקבועים בהסדר ובהתאם למנגנונים המפורטים בו (ובכפוף לאמור בסעיף 98 להלן): החזר הוצאות שהוציא התובע בפועל לצורך ניהול התביעה בסך כולל של 265,000 ₪ בתוספת מע"מ. גמול לתובע המייצג בסך כולל של 960,000 ₪ בצירוף מע"מ. שכר טרחה לבאי כוח התובע המייצג בסכום כולל של 4,600,000 ₪ בצירוף מע"מ. סכום כולל של 335,000 ₪, אשר יוקצה לטובת החזר הוצאות שהוצאו בפועל לשם גיבוש ההסדר ושאו יידרשו לצורך מימושו.

אני מורה לנתבעת על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר הנתבעת היא שתישא בעלות פרסום המודעה.

כן, מבססת המשיבה את התביעה הייצוגית על עילות של הפרת חובת תום הלב בכריתת חוזה, רשלנות והפרת חובה חקוקה.

בהיותם משקיעים מתוחכמים בעלי יכולת להיוועץ עם מומחים, יש ליתן משקל לכך שהגופים המוסדיים החליטו שלא להצטרף לתביעה הייצוגית.

לא כאן המקום להרחיב מעבר לאמור אולם די באילו כדי ליתן הסבר מספק כדי לכרסם בטעון שבבסיס בקשת סילוק על הסף בהקשר להתנהלות המוסדיים ולהדוף טעון זה ולו בשלב זה. נוכח האמור עד כאן, ובהיתחשב בהלכה לפיה אין להציב חסמים גבוהים מדי בפני ארגון המבקש להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית, ומשעל פניו ומבלי לקבוע מסמרות לא נראה שמדובר בתביעת סרק נראה כי אין בהימנעותם של המשקיעים המוסדיים להגיש בקשת אישור או להצטרף לבקשה כאן, כדי להצדיק את סילוק בקשת האישור על הסף.

...

נוכח האמור לעיל, אפילו ייקבע כי קבוצת הייצוג היא רק המשקיעים המוסדיים, אין בכך כדי לשלול את כשירותה של המשיבה לשמש כתובעת ייצוגית רק משום כך. ומשהטענות האחרות שהעלו המבקשים באשר לעילת התביעה ומהות המידע שלא פורסם מצריך בירור מורכב כולל הידרשות לחוות דעת של ניניו, גלנדר ובלס, נכון לעשות זאת במסגרת הדיון בבקשת האישור ולא בבקשה מקדמית זו. בהתחשב בהלכה שנקבעה בעניין קול ברמה ובעניין יואל, ובהלכה לפיה רק במקרים קיצוניים שאין לתובענה תוחלת תסולק תובענה על הסף, ובהתחשב בכך שמדובר בבקשה מקדמית שאין להאריך בה שלא לצורך, לא מצאתי מקום להידרש לטענות נוספות של הצדדים שאין בהן כדי לשנות מהמסקנה האמורה או שצריכות דיון במסגרת בקשת האישור.

סוף דבר הבקשה נדחית.