בקשת אישור תובענה ייצוגית בגין חיוב ביתר בזמן המתנה לשיחות בינלאומיות

האם בנסיבות אלה רשאית הייתה החברה לחייב את הצרכן בתשלום החודשי במחיר הגבוה יותר? זאת ועוד: האם חיוב זה יכול להיות מבוסס על ידיעתו של הצרכן על כך שיחויב בתעריף גבוה יותר בתום התקופה הקצובה הראשונה אפילו לא היה מודע למשלוח ההודעה בתיבת הדואר האלקטרוני? שאלות אלה עמדו במרכזה של הבקשה דנן, שראשיתה בתביעה שהגיש המבקש בבית המשפט לתביעות קטנות נגד חברת בזק בנלאומי בע"מ, המשיבה, שספקה לו שירותי אינטרנט.

המשיבה מפנה לרע"א 7810/13 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' בן דוד (1.9.2014) (להלן: עניין בן דוד) שבו נקבע כי הלקוח באותו עניין ידע בפועל על תנאי העסקה, ולטענתה – כך הדבר גם בעיניין זה. המשיבה שבה ומדגישה כי למבקש הובהרו תנאי ה"חבילה" בשיחת הטלפון שנערכה עמו במועד ההצטרפות; כי נשלח אליו מכתב הצטרפות שבו פורטו הן המחיר בתקופת ההטבה, הן המחיר לאחריה והן כתובת הדואר האלקטרוני שהוקצתה לו; וכי גם נוסח ההסכם שהמכתב מפנה אליו קובע דברים דומים באשר לשימוש בתיבת הדואר האלקטרוני.

במובן זה, פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות אינו מבוסס רק על קביעות עובדתיות אלא גם על עמדה נורמאטיבית לפיה צרכן "מתוחכם" אינו זכאי להנות מן ההגנה המיוחדת שבחוק המתנה את המשך ההיתקשרות במתן הודעה בכתב בתקופה שנקבעה בחוק – בסמוך לסיום תקופת ההיתקשרות המקורית.

באותו מקרה לא אושרה תובענה ייצוגית שהוגשה בגין הארכתה של תקופת ההיתקשרות על בסיס הקביעה שהתובע הייצוגי "ידע או צריך היה לדעת" על הארכת ההיתקשרות.

בכך אין די. אשר על כן, העירעור מתקבל במובן זה שהמשיבה תשלם למבקש את סכום החיובים ביתר שגבתה ממנו על-פי כתב תביעתו, בסך של 644.70 שקל, ובנוסף לכך גם פיצויים לדוגמה על סך 4,000 שקל והוצאות משפט בסך 3,500 שקל.

...

משהגעתי למסקנה לפיה לא נשלחה למבקש הודעה כנדרש בסעיף 13א(ד) לחוק הגנת הצרכן, אני סבורה כי יש מקום לפסוק פיצויים לדוגמה למבקש לפי סעיף 31א(2א) לחוק האמור.

בנסיבות העניין, ובשים לב לקביעות העובדתיות של בית המשפט לתביעות קטנות שבהן אינני מתערבת כאמור, אני קובעת כי המשיבה תשלם למבקש פיצויים לדוגמה בסך 4,000 שקל.

בכך אין די. אשר על כן, הערעור מתקבל במובן זה שהמשיבה תשלם למבקש את סכום החיובים ביתר שגבתה ממנו על-פי כתב תביעתו, בסך של 644.70 שקל, ובנוסף לכך גם פיצויים לדוגמה על סך 4,000 שקל והוצאות משפט בסך 3,500 שקל.

בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן – בקשת האישור) שעניינה בשירות שיחות בינלאומיות שמספקות המשיבות ובטענה, שהמשיבות מחייבות את לקוחותיהן ביתר ושלא כדין בגין זמן המתנה למענה עוד טרם היתקיימה שיחה, גם כשהשיחה לא היתקיימה כלל.

הפרשנות שמציע המבקש אינה פרשנות סבירה ואין בסיס לטענה, שגבו תשלומים ביתר, משום שהחיוב בתשלום התבצע על בסיס אות דיגיטאלי המסמן את תחילת "עתוי מימוש ההיתקשרות". המשיבות הציגו בפירוט רב את האופן בו מבוצעת שיחה בינלאומית (כל אחת מהמשיבות הציגה פירוט טכני לגבי המערכות שלה, אולם, אופן ביצוע השיחה - משותף לכולן): כאשר לקוח יוזם שיחה ליעד במדינה אחרת, מערכת ממוחשבת שולחת אות דיגיטאלי אל מפעיל בנלאומי שאיתו המשיבות קשורות בהסכם להעברת שיחות למדינת היעד של השיחה.

בנוסף, ובנגוד לטענת המבקש לפיה, בעת חיוג לארצות הברית אין חיוב כאשר אין מענה לשיחה, עיון בחשבונית המבקש מראה שלא כך הדבר.

...

המסקנה, לפיה "עיתוי מימוש ההתקשרות" מכוון לעיתוי כינונו של קשר אובייקטיבי-טכני בין מכשיר הקצה של המנוי הקורא לבין מערכת סינון השיחות ברשת המנוי הנקרא, המתבטא ביצירת ערוץ שמע דו-כווני ובשיגור אות answer, עולה בקנה אחד עם זכותה המוקנית של רשת המנוי הקורא לגבות תמורה בגין שירותיה.

סוף דבר לאור כל האמור, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית - נדחית.

באותו המקרה הפסיקה האחרונה לספק למבקשת שירותי סליקה בטענה כי היא ממקדת פעילותה באוכלוסייה קשישה, תוך ניצולה לשם חיוב בגין שירותים שאינם נצרכים על ידה וכיו"ב. לאותו הליך הצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה, שמסר נייד עמדה (ראו להלן בפיסקה 8).

במקרים אחרים נראה שנציגי החברה הציגו מצג שוא, לפיו עם הרכישה יקבלו הצרכנים מכשיר טאבלט במתנה, כאשר בפועל הוא היה כרוך בתשלום.

בכל הנוגע להליך הנוכחי ציין היועץ המשפטי לממשלה כי אין בכוונתו להכנס למחלוקת הראייתית, אך מתן צו מניעה כמבוקש על ידי המבקשת עלול לפגוע באנטרס הצבורי, שכן משמעותו המעשית עלולה להיות המשך הפעילות העסקית הפוגענית במשך תקופה ארוכה בה מתברר ההליך.

ברור שהמשיבה אינה ממלאת אחר הוראות המפקח על הבנקים היות ולא קבעה מדיניות, נהלים או הנחיות; המשיבה מודה כי אחוז ההחזר של העיסקאות המבוצעות על ידי המבקשת הוא נמוך; טענותיה בהליך הנוכחי סותרות את אלה המתבררות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברות הסליקה; גם הטענה על אודות גילם הממוצע של הלקוחות אינה אלא "טענת אוירה". המבקשת צרפה שיחות עם לקוחות אליהם הפניתה המשיבה (בכפוף למיגבלות הזמן) המראות כי ההתנהלות העסקית עימם היא תקינה לחלוטין.

שעה שבוחנים אנו את סבירות הסרוב יש להיתחשב לא רק בחובה לספק שירותים חיוניים אלא גם בכפיפותן של חברות הסליקה לדינים הכלליים ולרגולציה המינהלית (למשל לפיקוח על הבנקים) ולרגולציה הוולונטרית (מצד גופי הסליקה הבינלאומיים).

...

עוד הוסיפה שם כי יש לדחות את הטענה כי לקוחות מעל גיל 65 מוגבלים ביכולתם להתקשר בעסקאות טלפוניות, ושבחינה פרטנית של האירועים מובילה למסקנה שאין המדובר בעושק המצדיק את ביטול העסקאות.

המשיבה טוענת כי יש לדחות את הבקשה.

זהו הבסיס, ולאחר שעיינתי בחומר שלפני ובחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי הוא מצדיק את דחיית הבקשה לצו מניעה.

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 11557-04-18 בכר נ' טלזר 019 שרותי תיקשורת בנלאומיים בע"מ לפני כבוד השופטת מיכל עמית - אניסמן המבקש ירון בכר ע"י ב"כ עו"ד רועי בכר ועו"ד אברהם יהודה המשיבה טלזר 019 שרותי תיקשורת בנלאומיים בע"מ ע"י ב"כ עו"ד **** שמואלי ועו"ד אליעזר מרקובצקי פסק דין

לטענת המבקש, היתנהלותה של המשיבה עולה אף כדי רשלנות כלפי לקוחותיה, עשיית עושר שלא במשפט על חשבונם, הפרה של הסכם ההיתקשרות שנחתם בין המשיבה לבין לקוחותיה וקיומו שלא בתום לב. חברי הקבוצה הוגדרו על ידי המבקש כ: "כלל הפונים למוקד השרות הטלפוני של המשיבה אשר לא קיבלו מענה אנושי בהתאם וכמתחייב על פי הדין ו/או על פי רישיונה של המשיבה; ו/או כלל הפונים אשר המשיבה לא הפעילה בפנייתם את שירות "שיחה חוזרת" בהתאם להוראות הדין ו/או פונים אשר נפגעו מהעדפתה של המשיבה ליתן מענה ללקוחות חדשים פוטנציאליים על חשבון לקוחות קיימים; והכל החל מיום תיקון תקנות הגנת הצרכן (מתן שירות טלפוני), התשע"ב-2012 ועד ליום אישור התובענה כייצוגית".

חובתה ליתן הודעה אודות מיקום הפונה בתור וזמני המתנה משוערים נשמטה בשגגה עת החליפה את המערכת בראשית שנת 2017.

אישור הסדר הפשרה אופן אישור הסדר פשרה והנתונים שעל בית המשפט לבחון בעת אישורו מוסדרים בסעיפים 19(א) ו-19(ג) לחוק התובענות הייצוגיות: סעיף 19(א): "19.(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהיתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין.

כמו כן, המבקש ובא כוחו נטלו על עצמם סיכון מסוים כי התובענה דנן תדחה תוך חיוב בהוצאות.

...

נוכח כל האמור לעיל מצאתי להעמיד את הגמול למבקש על סך של 37,500 ₪ ואת שכר טרחת בא כוחו על סך של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי הסדר הפשרה, בנוסחו כפי שצורף להודעת המשיבה מיום 16.12.2020 ובתוספת הסכמת הצדדים כפי שנרשמה בפרוטוקול הדיון מיום 3.2.2021, סביר והוגן והגעתי למסקנה כי יש לאשרו – וכך אני מורה.

המשיבה תשלם למבקש את הגמול בסכום של 37,500 ₪ ואת שכר טרחת בא כוחו בסך של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ. בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, המקובלת עלי, ולהסכמת הצדדים, הגמול למבקש ומחצית משכר הטרחה של בא כוחו ישולמו למבקש ולבא כוחו תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, אני מורה למשיבה לפרסם הודעה בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה בדבר אישור הסדר הפשרה.

(ד) לעניין שיחה המועברת לתא קולי, ישמיע בעל הרשיון למנוי הקורא הודעה קולית מקדימה, שמשכה 2 שניות לפחות (בס"ק זה – ,הודעה') ויאפשר למנוי הקורא, לפי בחירתו, לנתק את השיחה ללא חיוב, במהלך ההודעה, או בתוך זמן סביר שלא יפחת משנייה אחת לאחר סיומה (,הזמן הסביר').

המשיבה משיבה כי אין לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית משום שבקשת האישור אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות לצורך זה: בכל הנוגע למספר הוירטואלי אין בינה לבין המבקש יחסי עוסק–לקוח, ולפיכך אין מיתקיים התנאי שבסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות; ככל שהדברים אמורים במשלוח מסרונים אין המבקש אוחז בעילת תביעה אישית; המבקש לא השכיל להראות כי קיימים סכויים טובים שתביעתו תיתקבל.

הקמתה של עילת תביעה נגד עוסק בשל הפרת ,,איסור הטעה'' דורשת שלושה מרכיבים: הפרת האיסור, נזק וקשר סיבתי בין ההטעיה ובין הנזק (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בנלאומי בע"מ [פורסם באתר הרשות השופטת, 06.05.2009] [להלן: פרשת שטנדל]; דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 [2003] [להלן: דנ"א ברזני]).

כשנערך באולם נסוי חלפו שמונה או תשע שניות מתום ההודעה ועד שנשמע הצלצול בטלפון מקבל השיחה, ואילו חיוג למספר רגיל לא הצריך המתנה כלל.

אכן רק לכתב התשובה צירף המבקש פירוט מסרונים (כנספח ג), אבל עוד בבקשת האישור נכתב: ,,בעניינינו שילמו המבקש וחברי הקבוצה המוצעת סכומים עודפים בגין שירות שלא ניתן להם וללא ידיעתם, שלחו מסרונים שמעולם לא הגיעו ליעדם, למרות שחוייבו בהם, נפגעה אוטונומיית הרצון שלהם ונגרמה להם עוגמת נפש[.

באותו הקשר יצוין כי אליבא דכבוד המשנה לנשיא אליעזר ריבלין בפרשת עמוסי (פסקה 17), כאשר מתבקש סעד זהה המבוסס על כמה עילות חלופיות, די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה התובעת בעילה אחת, ואין צורך בבחינת סכויי התביעה להיתקבל ביתר העילות.

...

בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות נקבעו ארבעת התנאים המצטברים שעל בית המשפט להיווכח בקיומם כדי להיעתר לבקשה לאשר תובענה כתובענה ייצוגית: ,,(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.'' אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם הואיל ובתובענה ייצוגית מונחת על הכף תביעה כבדת משקל, המבקש לייצג את התובעים נדרש, שלא כבתיק אזרחי רגיל, להניח עוד בשלב מקדמי תשתית ראיות מספקת כדי להקים סיכוי סביר שהקבוצה תזכה בתביעתה.

ס ו ף - ד ב ר אני מקבלת את הבקשה, באשר שוכנעתי כי מתקיימים התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות הדרושים לשם אישור התובענה כתובענה ייצוגית.

אני מורה לצדדים להגיש לעיוני נוסח מודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית תוך שלושים יום מהיום.

המשיבה תשלם למבקש את הוצאות הגשת הבקשה.