בקשת אישור לתובענה ייצוגית נגד סלקום בגין חיוב עבור דפי פירוט שיחות

דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית שנטען בה כי במסגרת מסלולPre-Paid שהמשיבה מפעילה, המבוסס על גביית תשלום מראש מלקוחותיה עבור צריכת זמן אויר ושירותים נוספים, גובה המשיבה ממנוייה שלא כדין סכום של עד 3₪, שאותו היא מגדירה כ"יתרת תקציב מינימלית" שהלקוח אינו יכול לנצל.

המבקש עותר לחייב את סלקום לגלות נתונים מדויקים באשר למספר לקוחות הטוקמן בעבר ובהווה, וכן לחייבה לאפשר ללקוחות בהווה לנצל את מלוא הסכום ששולם עבור השרות.

לגופו של עניין טוענת סלקום כי דרישת יתרת התקציב המינימלית מעוגנת בהסכם הטוקמן ופורטה בפרסומים נוספים שלה.

הצורך בהגדרת יתרת תקציב מינימלית נובע, לטענת סלקום, מהיעדר אפשרות טכנית להפסיק שיחה בנקודת הזמן המדויקת שבה מנוצלת כל יתרת הסכום, דבר שעלול להוביל ליצירת יתרת חובה של הלקוח כלפיה.

מאחר שסלקום ויתרה על חקירת המבקש, אין מקום לקבל טענה עובדתית שמנוגדת לטענה פוזיטיבית של המבקש, כי בעצמו רכש את כרטיס ה-SIM (סעיף 2 בתצהיר המבקש).

בדף המצורף לערכת הטוקמן, שכותרתו "תכנית טוקמן המסלול הבסיסי 2011" נכתב בהערה השביעית: "במידה ויתרת תקציב הטוקמן שלך תרד בשלב כלשהוא אל מתחת ליתרת המינימום הנדרשת, לא תוכל לחייג מקוו הסלקום ולהנות מתנאי תוכנית זו וזאת כל עוד לא תעלה את יתרת תקציבך מעל ליתרה הנדרשת." ועל כרטיס הטוקמן עצמו נכתב: "מתקציב זה ינוכה סכום אשר יועמד לרשותך בעת הפעלת כרטיס נוסף, כמפורט בהסכם תכנית הטוקמן." אם כן, בנגוד לטענת המבקש, קיים הסכם, ומצויין בו מפורשות כי נידרשת יתרת תקציב מינימאלית, ומהו גובהה.

רק בסיכומים, ולא בשלב קודם, טען המבקש נגד הסכם הטוקמן, כי אינו מהוה הסכם מחייב, משום שנימסר ללקוח רק לאחר השלמת העסקה, באופן שהלקוח אינו יכול לעיין בתנאיו קודם לרכישת הערכה; וכי ההסכם הוא בבחינת "חוזה אחיד" כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 שתנאיו מקפחים.

...

לנוכח האמור נדחית גם הטענה שסלקום הפרה את תנאי הרשיון.

הואיל וסלקום פעלה לפי רשיונה, בהתאם לאמור בהסכם הטוקמן, ולא הוכח כי הסתירה מידע או הטעתה את לקוחותיה - נדחות גם יתר עילות הבקשה: עילת הגזל לפי פקודת הנזיקין, עשיית עושר ולא במשפט והטעיה לפי חוק הגנת הצרכן.

סיכום על יסוד הדברים שנכתבו לעיל, הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית.

התובענה הייצוגית עוסקת בדרישת הנתבעת (להלן "סלקום") כי לקוחותיה שהיו מנויים על שירות פירוט שיחות שספקה בעבר בחינם, ישלמו עבור דפי פירוט שיחות שנשלחים אליהם באמצעות הדואר (להלן: - "השרות").

כאמור בהחלטת האישור: "עילת התובענה היא הפרת הסכם שבין סלקום לבין חברי הקבוצה בכך שסלקום החליטה באופן חד צדדי לחייב את הלקוחות בתשלום עבור שירות פירוט השיחות.

בסיכומים הוסיפו התובעות כי הפרת ההסכם על ידי סלקום שוב אינה שנויה במחלוקת; וכי לא היה צורך בבירור עובדתי בתביעה, מאחר שסלקום לא הכחישה את העובדות שנטענו בה. אשר לנזק: על סלקום להשיב את הסכומים שנגבו שלא כדין במלואם, ואין להיעתר לטענות סלקום להפחתת הסכומים משום שקבוצת התובעים צרכה את השרות, או משום שיש לייחס להם הסכמה שבשתיקה משלא היתנגדו לגביית התשלום עבור השרות.

בהסכם בין סלקום ללקוחותיה סעיף מפורש המטיל על הלקוח לבדוק את דפי החשבון הנשלחים אליו, ובמידה שמצא בהם טעות עליו לשלוח הערותיו לנתבעת בתוך 21 ימים; הפסיקה מטילה על הלקוחות לבדוק את החשבונית החודשית הנשלחת אליהם, שאם לא כן יהיו מנועים מלטעון כי "לא ידעו"; החשבוניות הנשלחות אל הלקוח משמשות פעמים רבות ראיות לטענות שמשמיע הלקוח כנגד הספק, וצריכות לשמש ראיה גם להודעה בדבר חיוב; העידר תגובה מצד הלקוח מהוה ויתור.

בהחלטה לאשר את התובענה הייצוגית נקבע כי "הפצוי המבוקש הוא הסכומים ששולמו ע"י הלקוחות עבור שירות פירוט השיחות עד הגשת התביעה, שהוא הנזק שגרמה הפרת החוזה ע"י סלקום. עניין זה יתברר, כמובן, בתובענה הייצוגית, אולם יש לומר כבר כאן כי לצורך קביעת הסכום יש להיתחשב בכך שסלקום איפשרה למי שטרח לברר זאת, להודיע שהוא מבקש להתנתק מן השרות, שניתן היה בקלות לקבל אותו שירות דרך אתר האנטרנט של הקבוצה, וכן שחברי הקבוצה צרכו את השרות, ונהנו ממנו". אכן, בכך בעיקר יעסוק פסק הדין: כימות הנזק, לרבות סיבות אפשריות להפחתתו.

...

בהחלטה קבע כב' השופט א' גרוניס, בין היתר: "בנסיבות העניין ובהתחשב בשיקולים שנזכרו לעיל סבור אני כי מן הראוי שהטענות תיבחנה, ככל שיהא בכך צורך, בגדר ערעור (אם יוגש) על פסק הדין בתובענה הייצוגית.... לטעמי, בתיק זה אין לחתור להכרעות עקרוניות על חשבון האפשרות לסיים את המחלוקת על דרך הפשרה" (רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל ואח' (לא פורסם, 6.5.10).

המסקנה המתבקשת היא, שלמרות התקופה הארוכה (התקופה המירבית היא 5 שנים שבין ההודעה הראשונה ועד אישור התובענה הייצוגית) אין להפחית את מספר הלקוחות ששלמו עבור השירות או את הסכום שנאלצו לשלם, ע"ח דוקטרינות של אשם תורם או חובת הקטנת הנזק.

הנתבעת תשלם סכום נומינלי של 22,013,814 ₪, פיצוי בגין הפרת ההסכם עם לקוחותיה (סיכום הכנסות סלקום עבור מתן השירות בכל התקופה, לפי נספח יא לתצהיר מר כהן).

פיקוח על ביצוע פסק הדין אני ממנה את עו"ד רו"ח שלום פרץ רח' חפצידי 5 ירושלים ממונה לביצוע פסק הדין, בהתאם להוראת סעיף 20(ב) בחוק תובענות ייצוגיות.

בבית המשפט העליון רע"א 8761/09 בפני: כבוד השופט א' גרוניס המבקשת: סלקום ישראל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. טל פתאל 2. יוסי שזר בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"צ 1018-03-08, שניתנה ביום 17.8.09 על ידי כבוד השופטת א שטמר בשם המבקשת: עו"ד ברק טל; עו"ד טל חבקין בשם המשיבות: עו"ד גיל רון; עו"ד חוי קליין ][]החלטה

וביתר פירוט: האם יש לבחון את הטענות נגד ההחלטה בגדר בקשת רשות העירעור, או שמא יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור שלא לגופה, תוך שטענות הצדדים שמורות להם והם יוכלו להעלותן בגדר ערעור על פסק הדין בתובענה הייצוגית, ככל שיוגש.

שלישית, ככל שנכונותה של ערכאת העירעור להדרש לטענות נגד החלטת האישור תביא לעיכוב הדיון בתובענה הייצוגית (סוגיה שאין צורך להדרש לה עתה), יש בכך כדי לפגוע ברציפות הדיון בערכאה הדיונית וביעילותו (השוו, ע"פ 4865/09 פלדמן נ' בית משפט המחוזי תל אביב, פיסקה 9 (לא פורסם, 9.7.09)).

ומן הכלל אל הפרט: התובענה הייצוגית במקרה דנא עוסקת בשאלה האם הייתה המבקשת רשאית לחייב את מנוייה בגין משלוח דפי פירוט שיחות בדואר.

בחשבונית שנשלחה למנויים הפרטיים בחודש יולי 2004 הודיעה המבקשת, כי החל מהחודש הקרוב ייגבה עבור השרות תשלום בסך 4.9 ש"ח לחודש.

זירת המחלוקת משתרעת הן על עצם סמכותה של המבקשת להשית חיוב בגין השרות של משלוח דפי פירוט והן על השאלה האם ההודעה שנשלחה הנה מספקת.

...

וביתר פירוט: האם יש לבחון את הטענות נגד ההחלטה בגדר בקשת רשות הערעור, או שמא יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור שלא לגופה, תוך שטענות הצדדים שמורות להם והם יוכלו להעלותן בגדר ערעור על פסק הדין בתובענה הייצוגית, ככל שיוגש.

כאמור, אין בכך כדי להביא למסקנה שההשגה על החלטת האישור תיבחן בכל מקרה באופן מיידי על ידי ערכאת הערעור.

סבורני, כי אין טעם ותוחלת בבחינה מקדמית מדוקדקת של סיכויי בקשת רשות הערעור.

בנסיבות העניין ובהתחשב בשיקולים שנזכרו לעיל סבור אני כי מן הראוי שהטענות תיבחנה, ככל שיהא בכך צורך, בגדר ערעור (אם יוגש) על פסק הדין בתובענה הייצוגית.

הבקשה לרשות ערעור נדחית אפוא, תוך שטענות המבקשת נשמרות לה במלואן.

בין השנים 2006-2004 הודיעה סלקום ללקוחותיה, בדף החשבונית החודשית, כי בכוונתה להתחיל לגבות תשלום עבור משלוח דפי פירוט שיחות בדואר (להלן: "השרות"), אשר עד אז ניתן על ידה בחינם.

ביום 4.8.2016 הכרעתי בבקשת האישור, ואישרתי לנהל תובענה ייצוגית נגד סלקום בגין הפרת חוזה, בשל העידר הרשאה להשית חיוב באופן חד צדדי עבור השרות שניתן בחינם, וזאת מטעמים של השתק פלוגתא ומעשה בית דין (להלן: "ההחלטה").

בגדר ההודעות שפורסמו צוין בין היתר כי התביעה עוסקת בכך "שסלקום הודיעה ללקוחותיה כי מחודש מסוים היא תחל לגבות סכום מסוים עבור שירות פירוט שיחות. היו לקוחות שלא השיבו להודעה או לא ביקשו לבטל את שירות פירוט השיחות. השאלה שעמדה לדיון היא האם בהתרחשות המתוארת לעיל ניתן לראות את סלקום כמי שגבתה עבור פירוט שיחות כדין. בית המשפט קבע כי במעשה זה הפרה סלקום את ההסכם שבינה ובין הלקוחות" [נספח ד' לתגובה לבקשת האישור].

לטענת סלקום, יש בנסיבות המקרה דנן – נסיבות בהן פורסמו ונשלחו הודעות אודות התביעה הייצוגית בעיניין פתאל, הן לאחר קבלת בקשת האישור והן לאחר פסק הדין בבית המשפט העליון, הן בעתון והן באופן פרטני לחברי הקבוצה, אשר ציינו במפורש כי הממוענים להן נמנים על חברי הקבוצה בתביעה הייצוגית בעיניין פתאל, ושתביעה זו הוגשה בטענה שלא היה צידוק חוקי לגבות תשלום עבור השרות ללא הסכמה; בנסיבות בהן צרכו חברי הקבוצה במשך כל התקופה האמורה את השרות ובגינו נגבו מדי חודש סכומים חודשיים, אשר פורטו במפורש במסגרת החשבונית החודשית, ואף הועלו במהלך תקופה זו; ובנסיבות בהן הוחזר תשלום כספי לחשבונם של חברי הקבוצה - כדי להשתיק את חברי הקבוצה, ולראותם כמי שידעו על קיומה של זכות תביעה וויתרו על זכותם בה. לטענת סלקום, אין לאפשר לחברי הקבוצה אשר "ישבו על הגדר" במשך שנים, תוך שהם נהנים מהשרות, משלמים עבורו, ונמנעים במודע ובמתכוון מביטולו - לטעון כנגדו.

...

על כן, נטען כי יש לדחות את התביעה על יסוד עקרונות של מניעות והשתק.

לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו לפניי בשלב זה של ההליך, לא מצאתי כי בנסיבות העניין הצליחה סלקום להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה ביחס לשתי התקופות הראשונות, באופן אשר יערער את צדקת תביעת חברי הקבוצה וימנע אישור תביעתם, כפי שיוסבר להלן.

סוף דבר ממכלול הטעמים שפורטו לעיל, מצאתי לקבל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לעילת התביעה של הפרת חוזה בשל השתת חיוב שלא כדין בגין השירות מושא בקשת האישור מיום 18.8.2009 ועד לחודש מאי 2014.

לטענת המבקשת, למשיבה אין סמכות חוקית להשית חיוב בגין משלוח דפי הפרוט, בלא הסכמה מפורשת של הלקוח, מקום בו הוצע השרות בעבר ללא תשלום; וכי שיעור התשלום הנגבה בגין שירות זה הנו בלתי סביר וחסר פרופורציות ביחס לעלותו האמיתית, דבר המהוה ניצול לרעה של כוחה של המשיבה וקיום חוזה שלא בתום לב (להלן: "בקשת האישור").

וראו, פסקה 17 להחלטת בקשת האישור בעיניין פתאל: "שירות פירוט השיחות שנתנה סלקום ללקוחותיה הוא ממין השירותים שהיתה רשאית להעניק בתשלום. סלקום העניקה את השרות ללקוחות המעוניינים בכך חינם אין כסף. נסיונה לחייב את הלקוחות חד צדדית בתשלום עבור השרות לא צלח, משום שאין בהסכם שבין סלקום לבין לקוחותיה, או בתנאי הרישיון שלה, או בדין, כל הוראה המאפשרת לסלקום להתחיל לגבות תשלום שלא גבתה קודם לכן ואינו נזכר בהסכם בינה לבין לקוחותיה. כך, בניגוד לעידכון סכומים אחרים שיכולה היתה לגבות וגבתה. אין לראות בחיוב הלקוחות לראשונה משום "עידכון תעריף", והנסיון לעשות כן הוא בבחינת הפרת ההסכם שבין סלקום לבין לקוחותיה.

לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת חיות בת"א (מחוזי ת"א) 1043/00 רוזנפלד נ' האירגון למימוש האמנה על בטחון סוצאלי, פסקה 10 לפסק הדין (פורסם בנבו, 24.10.2002): "נתבע הניצב מול האפשרות שתביעת היחיד המוגשת נגדו תהפוך לתביעה ייצוגית, על כל המשמעויות והסיכונים הכלכליים הכרוכים בכך, ישקיע, מטבע הדברים, משאבים ניכרים ויוצאי דופן, על מנת להדפה. משהתמודד הנתבע בהצלחה עם בקשה לאישור בסוגיה מסויימת, אין הצדקה לחשוף אותו פעם נוספת, ואולי פעמים רבות נוספות, לאותה היתמודדות, על כל ההשלכות הכרוכות בכך, מבחינתו, אלא אם כן קיים הבדל ממשי ומשמעותי בין הבקשה לאישור שנדחתה בעבר ובין הבקשה הנוספת. בהיעדר טעם ממשי ומשמעותי כזה, יש לראות בבקשה הנוספת הטרדה חוזרת של הנתבע שאין לסובלה." עם זאת, עצם העובדה כי תנאי עידכון התעריפים אינו מהוה תנאי מקפח בחוזה אחיד, אין משמעו כי המשיבה רשאית לעשות שימוש שלא בתום לב בזכותה החוזית להעלות את דמי פירוט השיחות.

סוף דבר נוכח הנאמר לעיל, בקשת האישור מתקבלת ככל שהיא נוגעת לעילת התביעה הראשונה שעניינה בסוגיית העידר ההרשאה להשית חיוב חדש בגין השרות מושא בקשת האישור, וזאת מטעמים של השתק פלוגתא ומעשה בית דין, בתנאים המפורטים להלן: חברי הקבוצה – לקוחות המשיבה אשר חויבו בגין פירוט שיחות החל מיום 18.8.2009 ועד ליום אישור תובענה זו, אשר במועד ההיתקשרות קיבלו את השרות ללא תשלום, וזאת בהיעדר הסכמה מפורשת.

...

מנגד, לטענת המשיבה, דין בקשת האישור להידחות.

על רקע האמור, הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אשר אושרה בהחלטת כב' השופט גרוסקופף, לאחר שנמצא כי חברת הדלק עשו שימוש בזכותם לעדכן את מחיר הסולר שלא בתום לב ובדרך המקובלת.

לנוכח האמור, המבקשים לא עמדו, ואף לו בנטל הראשוני המוטל עליהם בשלב זה, להוכחת עילת התביעה שעניינה סבירות שיעור התשלום, ועל כן דינה להידחות.

סוף דבר נוכח הנאמר לעיל, בקשת האישור מתקבלת ככל שהיא נוגעת לעילת התביעה הראשונה שעניינה בסוגיית העדר ההרשאה להשית חיוב חדש בגין השירות מושא בקשת האישור, וזאת מטעמים של השתק פלוגתא ומעשה בית דין, בתנאים המפורטים להלן: חברי הקבוצה – לקוחות המשיבה אשר חויבו בגין פירוט שיחות החל מיום 18.8.2009 ועד ליום אישור תובענה זו, אשר במועד ההתקשרות קיבלו את השירות ללא תשלום, וזאת בהעדר הסכמה מפורשת.