הצדדים הופנו בעזרת עו"ס יח"ס ללשכה לסיוע משפטי לבחינת קבלת יצוג.
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אילמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
כאמור בסעיף 3 לאמנה "זכויות המשמורת... יכול שינבעו במיוחד מכל דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". אמנם הנתבעת טענה כי אין מדובר בקביעת משמורת, אלא קביעה בדרך אגב, שלא התבקשה וניתנה בהיעדרה, אולם לא הציגה פסק דין המבטל אותה.
בעיניין אחרון זה חזר בו בית משפט זה והדגיש את חשיבות הפעלתו של "המסלול המהיר" להחזרת ילד חטוף למדינה ממנה נילקח, כשההנחה היא כי הפורום הנאות לידון בשאלת המשמורת הנוגעת לילד הוא מקום מגוריו הרגיל (רונה שוז "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד" מחקרי משפט כ 421, 425 (2004))" (בע"מ 9769/09 פלונית נ' פלוני, 20.10.2010, סעיף 24).
כתב התביעה בעיניין הקטין לבית המשפט באוקראינה הוגש על ידו עוד בינואר 2023 וכתב ההגנה מטעם הנתבעת הוגש בחודש מאי 2023, בסמיכות זמנים להגשת הבקשה לצוו הגנה.
טענות חמורות לשימוש בסמים, שיכרות ונודיזם עד הטרדה מינית של הקטינים ע"י בני מישפחה נדונו מאוחר יותר בעמ"ש (חיפה) 4378-12-20 ונקבע בדעת הרוב:
"אנוכי גם סבור כשופטת קמא, כי רוב רובן של טענות המערערת בדבר הסכנה לקטינים אינן רלוואנטיות לעצם ההחזרה למ', הארץ בה נולדו הקטינים ובה גרו עד להעברתם לישראל בחודש מאי 2020 (לפני כשבעה חודשים), אלא להחזרתם למשמורתו של המשיב. ההבדל בין השניים הוא רב, כפי שאף עולה מהפסיקה העניפה והספרות בנוגע להגנת הנזק שבסעיף 13(ב) לחוק אמנת האג. בעוד שהנימוק הראשון (סכנה לעצם ההחזרה למ') מצדיק הקמת הגנת הנזק, הסיכון השני (סכנה לכאורית לקטינים בעת היותם במשמורתו של המשיב) אינו מקים ברגיל את ההגנה האמורה, ואעמוד על כך ביתר הרחבה בהמשך...
...
אני קובעת כי די בכך כדי לקבוע כי הנתבעת הרחיקה את הקטין ממקום מגוריו הקבוע תוך הפרת זכויות המשמורת, למצער על בסיס הסכמתה בהתנהגות לחיי הקטין אצל אביו במשך לא פחות מחמש שנים.
הסכמה כזו לא השתכללה, ואני דוחה את הטענה לפיה משלוח הצעת הפשרה מהווה הסכמה להרחקה או לאי ההחזרה או השלמה עימן לאחר מעשה (סעיף 13(א) לאמנה).
אני קובעת כי תיאור המצב בו הקטין ואביו מסתתרים במקלטים ומרתפים, אינם שוהים בדירה, ישנן אזעקות, הלימודים הינם מקוונים, ונגרמת ירידה בלימודים, הקטין אינו יכול לצאת מהבית, ולכן אינו עוסק בפעילות גופנית, אינו מקבל טיפול רפואי מעידים על סיכון לנזק חמור, המהווה חריג לחובת הרשויות להורות על השבתו למקום מגוריו הרגיל.
אשר על כן אני דוחה את עתירת הנתבעת למנוע החזרת הקטין לאוקראינה על בסיס אלימות או הזנחה של אביו.
כסעד ביניים, ועד להחלטה אחרת על ידי בית המשפט המוסמך, אני קובעת כי הקשר בין הקטין לאב יתקיים יום כן יום לא בשיחת וידיאו בשעה 19:00, והנתבעת היא האחראית לקיום השיחה.
עם זאת, ולאור קביעותיי בעניין התנהלותה בהרחקת הקטין בניגוד לסירוב אביו, המעבר ממדינה למדינה, והנסיון בפועל לנהל את תיק המשמורת בישראל חלף הליך שנפתח באוקראינה כדין, אני קובעת כי התביעה נדחית, ללא חיוב בהוצאות משפט.