בקשה תואמת תכנית תמ"א 36 סעיף 24

ובלשון סעיף 5 לדברי ההסבר: "ככלל היתר בניה יינתן על ידי הוועדה המקומית, אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה לכל מבנה, על סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תיכנוניים, אדריכליים וכד'..." [ההדגשות אין במקור – א.א.] מדברי ההסבר עולה בבירור, שהמחוקק העדיף את האנטרס הצבורי על פני האנטרס הפרטי-ערוני, ועל כן נקבע שהכלל הוא אישור תכניות חזוק מבנים, והחריג הוא סרוב לבקשה, וזאת אך מן הטעמים המנויים בסעיף 22 לתמ"א (ראו: עניין דורפברגר, בפיסקה 33; עת"מ (ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתיכנון ולבניה מחוז תל אביב, בעמ' 36 (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.10.15) (להלן: "עניין לזובסקי")).

סעיף 4.1.2(יט) לתכנית המפורטת קובע כדלקמן: "אין בכל האמור בתכנית זאת כדי לשלול את זכות הוועדה המקומית לסרב להיתר בניה, וזאת אם מצאה כי מטעמים תיכנוניים/ אדריכליים/ הנדסיים/ נופיים יש לסרב לבקשה. סרוב להיתר בניה ילווה בהסבר מפורט". הוראה זו בתכנית המפורטת דומה במהותה לנוסחו של סעיף 22 לתמ"א, ועל אף שניתן לקרוא לתוכה צימצום מסוים של שיקול הדעת של הועדה המקומית, לענייננו אצא מנקודת הנחה כי אין בה כדי להעלות או להוריד ממרחב שיקול הדעת המוקנה לועדה מכוח סעיף 22 לתמ"א. להשלמת התמונה יצוין, כי לפי הוראות סעיף 24 לתמ"א, רשאי מוסד תיכנון להכין מיוזמתו תכנית על יסוד סעיפים 77 ו-78 לחוק, מטעמים תיכנוניים או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של שירותים ותשתיות.

...

יתרה מכך, לא שוכנעתי כי המדיניות החדשה נשענה על תשתית עובדתית, תכנונית או משפטית מספקת, באופן המוביל למסקנה שההחלטה גם חורגת ממתחם הסבירות.

כל אלה וטעמים נוספים שבפסק הדין מהווים פגמים היורדים לשורשו של עניין וכמפורט דלעיל, ולכן אין מנוס אלא לבטל את המדיניות החדשה.

לפיכך, אני מורה כדלקמן: המדיניות החדשה, כהגדרתה לעיל, ובכללה גם הוראות המעבר הנלוות לה, בטלה.

לצורך השגת תכלית זו,נקבעו בהוראות התוכנית הסדרים מקיפים בדבר המסמכים והאישורים שאותם נידרש להשיג ולהציג כל המבקש להקים מתקן סלולארי, ובכל הליכים אלה לא ניתן משקל כלשהוא לפרמטרים הטכניים הנוגעים לשיטת שידור וכיוצא בזה, ובנסיבות אלה הקביעה לפיה כל המתקנים הסלולאריים שמבוקש להקימם כיום לא ייכללו בתמ"א 36 א', אך ורק בשל אי התאמתם לפרמטרים טכניים שהתוכנית לא ייחסה להם כל חשיבות, היא קביעה המנוגדת לתכליתה של תמ"א 36 א' ולפיכך לא ניתן לקבלה.

לעמדתי, ניתן ללמוד מנוסח הוראת סעיף 6.3 כוונה ברורה של עורכי תמ"א 36 א' להרחיב את האפשרות לעשיית שימוש בהוראות סעיף 24.1 וזאת בכך שגם שטחים המוגדרים כ"שטח בנוי" בתכנית סטאטוטורית, ייחשבו כ"אזורים פתוחים" בהם ניתן להקים מיתקני שידור על הקרקע, וזאת במקרה שבו התכנית שבה נקבע יעוד הקרקע טרם מומשה.

...

זאת ועוד, נעשה פרסום פומבי בדבר הגשת הבקשה להיתר על ידי המשיבות 3-5, והוגשו התנגדויות אשר נדונו בפני ועדת המשנה להתנגדויות, ולאחר שנדחו ההתנגדויות אושרה הבקשה למתן היתר בתנאים ולאחר שהושלמו התנאים הנדרשים ניתן כאמור ההיתר,ובסיכומו של דבר הבקשה הראשונית להיתר הוגשה ביום 29.5.13!! וההיתר נשוא הערר ניתן ביום 14.2.16!! יוקדם ויצוין כי העותרים אינם מתגוררים בסמוך לחלקה בה הוקם התורן ,ובעתירה לא הועלתה טענה כלשהי ביחס לפגיעה הצפויה באופן אישי לעותרים מהקמתו, וכפי שיפורט להלן, העתירה ממוקדת בשאלות משפטיות הנוגעות לתנאים הנדרשים לצורך מתן ההיתר.

עוד נטען כי במקרה שבפנינו הושלם בפועל הליך ההפקעה על ידי הוועדה המקומית, באישור הוועדה המחוזית, ובהתאם להוראות סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה, וכן נטען כי הטענה לפיה מקרקעין שאינם מיועדים להפקעה בתכנית הסטטוטורית שבה הוגדרו המקרקעין כ"דרך" אינם יכולים להיחשב כ"דרך" לצרכי תמ"א 36 א', הינה טענה שהועלתה לראשונה בפני ועדת הערר, ומטעם זה בלבד אין לאפשר העלאתה.

לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים, לא מצאתי מקום לקבל את טיעוני העותרים בסוגיית ה"דרך" הסטטוטורית.

בנסיבות אלה, אני מורה על דחיית העתירה על כל חלקיה, אך בשים לב לטענה המשפטית העקרונית הנוגעת לפרשנותה של תמ"א 36 א' אשר הועלתה על ידי העותרים, ושלא ניתן לראותה כטענה שאין בה ממש, אינני עושה צו להוצאות.

העותרים טוענים עוד, כי לא חל סעיף 23.1 לתמ"א 36א המתיר באיזור בנייה עירונית, הקמת מתקן שידור שלא על גג בתנאי שישולב במתקני תשתית וכן לא חל סעיף 24.1 לתמ"א 36א הקובע, כי מותר להקים מתקן לאורך דרכים באזורים פתוחים.

עוד טוענים העותרים, כי ההיתר ניתן מבלי שנבדקה התאמת ההיתר לתמ"א 36 ולעניין זה מפנים העותרים, לדברי היועץ המשפטי בועדה המקומית ששאל "זה נבדק ע"פ תמ"א 36?" אני דוחה טענה זו. קריאה של דברי היועץ המשפטי מעלה כי מדובר בשאלה רטורית, הנוגעת לסמכות ועדת המשנה לידון מקום שהבקשה תואמת תכנית תמ"א 36א, ועל כן ראוי כי היא תדון בפני רשות הרשוי לפי עמדת היועץ המשפטי (ראו נספח ע/2 לעתירה).

...

וזהנו נוסח סעיף 23 להחלטה: "חוקיות ההיתר- לאחר שקראתי את הערר וכן את תשובת המשיבות נראה כי טענות חוקיות ההיתר ועמידתו בתנאים הקבועים בתמ"א 36 הם מרכז המחלוקת. אין אני רואה לנכון להכריע בסוגיה זו ובלבד לקבוע, שגם אם נפלה אי חוקיות בהיתר, אין מדובר באי חוקיות המהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק מהסוג שאין להתעלם ממנו גם בהינתן השיהוי. טענות אי החוקיות לגבי ההיתר הינן לכל היותר מחלוקת פרשנית בדבר אופן יישומה של תמ"א 36 על ידי הוועדה המקומית במקרה זה. ייתכן והיה מקום לדון במחלוקת פרשנית זו לו היה מוגש הערר במועדו (ואין אני קובעת כי אכן נפלה אי חוקיות כלשהי), אולם לא די בטענות המבקשים במקרה דנן כדי להרים את הנטל הנדרש להוכחת אי חוקיות שיש בה כדי להתגבר על השיהוי הניכר במקרה זה". כאמור החלטת יו"ר ועדת הערר ניתנה ביום 18.11.2020, והעתירה שלפניי הוגשה ביום 28.12.2020.

שנית, דין הטענה להידחות לפי תורת הבטלות היחסית, וזאת ובהנחה שאראה באי המצאת האישור לפי חוק הקרינה כ"פגם".

כפי שאציין להלן, נראה, כי דין טענתם זו של העותרים להידחות .

מסקנה: לאור כל הנימוקים שמניתי לעיל, סבירות החלטת ועדת הערר, השיהוי הרב שדבק בהתנהלות העותרים הן בפנייה לועדת הערר והן בפנייה לבית המשפט, וכן לאור הקביעות שקבעתי למעלה מן הצורך, באשר לטענות בעניין אי החוקיות שנפלה בהחלטת הועדה המקומית, מצאתי לדחות את העתירה.

בהתנגדותם- נספח 4 לכתב העתירה, העלו העותרים שתי טענות נפרדות, הראשונה היא שיש לתקן את הקו הכחול של התכנית ולכלול מלוא שטח החלקה בתכנית, לאחר שהתגלה לעותרים כי שטח 1,791 מ"ר משטח החלקה לא נכלל בתכנית למרות שאותו שטח כלול בתכנית מתאר טמרה ג/15767 שפורסמה למתן תוקף (להלן :"תכנית המתאר"); והטענה השנייה שהעלו העותרים מתייחסת למגרשי התמורה; נטען כי מיגרש 267 הוקצה בשיתוף עם עריית טמרה, והוא רחוק מחלקת המקור ולכן ביקשו העותרים כי יוקצו להם מיגרש ללא שתוף.

יצוין כי בכל הקשור לפירוק השתוף בין העותרים הפנה החוקר לסעיף 3ג' במסגרתו הקציב זמן לצורך הגעה להסכמות, אולם המלצה זו נדחתה על-ידי הועדה וזאת לאור התארכות ההליכים בקובעה, כי: "הוועדה מבהירה כי בנקודת זמן זו לא ניתן להמשיך בהליך תיכנוני, וכי נכון לתת תוקף לתכנית ולאפשר לרוב המוחלט של בעלי הקרקע לצאת למימוש התכנית באופן מיידי. מאחר ומדובר בבעלי קרקע רבים, לא סביר לקבל ההסכמות כאלו בפרק זמן של חודש, ובכל מקרה אם הדבר יבשיל- מדובר על שינוי שיכול להעשות בסמכות מקומית בהתאמה להוראות חוק הותמ"ל" (סעיף 1(א) להחלטת הותמ"ל, נספח ב' לתשובת המשיבים).

סעיף 24 לחוק קובע סד זמנים לסיום הטיפול בתכנית, בקובעו "הועדה תחליט לאשר תכנית שבסמכותה או לאשרה בשינויים, לקבוע תנאים לאישורה או לדחותה, בתוך 24 חודשים ממועד הגשתה". מהוראות החוק עולה כי החוק שמר על העקרונות הבסיסיים של אישור תכנית מתאר מקומית על-פי חוק התיכנון והבניה, כגון הפקדת התכנית, הגשת התנגדויות והכרעה בהם על-ידי ועדת המשנה להתנגדויות ולאחר מכן אישור התכנית על-ידי מליאת הותמ"ל ופירסומה למתן תוקף.

מעבר לאמור, אין עסקינן בסתירה לכאורה מהוראות תכנית מתאר ארצית, שהיתה כן מצריכה אישור הממשלה או ועדת השרים שמינתה לעניין זה, נוכח הוראות סעיף 8(ב)(1) לותמ"ל, אלא עסקינן בהוראות תכנית מתאר מקומית.

...

לכאורה, התכנית הנוכחית לא עברה בחינה לפי סעיפים 10 ו-13 מאחר והגרסה של התכנית הקודמת היא שעברה בדיקות אלה ויש טעם בטענות העותרים, אלא שאף אם אניח כי נפל פגם בהתנהלות הועדה והתכנית לא עברה בחינה לפי סעיפים 10 ו-13 לחוק, ואף אם אניח כי יש להכריע בטענה זו חרף אי מיצוי ההליכים, סבורני כי יש לדחות את הטענה בשל השיהוי שדבק בהעלאתה, ולדחותה לפי תורת הבטלות היחסית.

אדון במקרה שלפניי, ואעשה זאת כאשר מודע אני לקביעת בית המשפט (כב' השופט ד' ברק ארז) בעע"מ 8518/11 הועדה המחוזית לתכנון ובנייה נ' אליודן חברה לבניין בע"מ (04.02.2013), לפיה, "השימוש בעיקרון של בטלות יחסית צריך להיעשות בזהירות רבה יותר ככל שהפגם שנפל בפעולת הרשות הוא חמור יותר, ולא כל שכן פגם של חוסר סמכות". יישום האמור לענייננו מוביל למסקנה כי אף אם נפל פגם בהתנהלות הותמ"ל, אין מדובר בפגם המצדיק ביטול אישור התכנית.

לסיכום: לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי עילה בדין להורות על ביטול אישור התכנית מושא העתירה שלפניי ולא מצאתי עילה להתערבות בהחלטת הועדה, ועל כן דין העתירה להידחות.

תמ"א 36, והדברים יפים גם לאחותה התאומה תמ"א 56, "הוכנה לאחר שנימצא כי לציבור ולרשויות המוסמכות להתיר הקמת מיתקני שידור, ומתקנים סלולאריים בפרט, חסרה מסגרת מכוונת אחידה לטפול בבקשות להיתר" (עת"מ (מנהלי ת"א) 1183/06 ועד הבית ברחוב איינשטיין 34 נ' עריית תל אביב (14.5.06) (מפי כב' השופט ע' פוגלמן) (להלן – "פסק דין איינשטיין")).

במסגרת ההיתדיינות בעיניין איינשטיין הוגשה עמדה של משרד הפנים לפיה "מטרת הוראת סעיף 23.1 לתכנית הנה לשלב מיתקני שידור במתקנים קיימים". על כך העיר בית המשפט, כי: "מטרה זו עולה בבירור מכותרתו של הסעיף ("הצטרפות והשתלבות עם עצמים ומבנים קיימים" – א.ר.), ותואמת את תכליתו, הקמת מיתקני שידור אשר ישתלבו במירקם העירוני הקיים תוך התאמה חזותית ונופית לסביבה הקיימת" (שם בפיסקה 14 לפסק הדין).

לעניין פרשנות תמ"א 36 נקט בית המשפט בגישה לא מצמצמת, בקבעו כי:"מאופייה הכוללני של תמ"א 36א' ומתכליתה ליצור הסדר אחיד ויעיל, מתחייבת ראייה משפטית פרשנית לפיה יש ליצוק תוכן ומשמעות להוראות התוכנית באופן שיאפשר עשיית שימוש בתוכנית, לאורך שנים, וגם נוכח שינויים טכנולוגיים מהותיים שיחולו בשוק הסלולאר" (עע"מ 4113/18 ‏ ‏ ד"ר גלה ידגר נ' ועדת ערר לתיכנון ובניה מחוז חיפה (11.8.20)).

...

הטעם לעמדתי נעוץ בכך שבסופו של דבר תכליתו של החריג לתכנית היא לאפשר, במקרים מסויימים, הקמת מתקני שידור על הקרקע גם באזורי בניה עירונית.

ושלישית, לא שוכנעתי כי נפל פגם בהחלטת וועדת הערר בנוגע לפגיעה הנופית הפוטנציאלית ולגבי המשקל שניתן לשיקול זה בין יתר השיקולים.

אשר על כן, העתירה נדחית.