בקשה לתיקון פרוטוקול על בסיס הקלטה לא קבילה

המסגרת המשפטית בקליפת האגוז ברע"א 1235/19 אייל סופר נ' אורגד ח.ש.ן בע"מ (פורסם בנבו, 2.4.20) שנה בית המשפט על העקרון לפיו בין היתר: על המבקש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לבססה כדבעי מבחינה משפטית ועובדתית; והנגזר מהאמור הוא שככלל לא יתאפשר למבקש לערוך "מקצה שיפורים" בבקשת אישור שהוגשה על בסיס תשתית עובדתית או משפטית רעועה.

יצוין בהקשר זה כי בשונה מבקשה לתיקון בקשת אישור (בין היתר על דרך של הוספת ראיות), שאז נודע משקל משמעותי לסיבה שבגינה נפל שהוי בהעלאת הטענה או העובדה שמבוקש להוסיף (עניין אינסלר, פסקה 19); כאשר עסקינן בבקשה למחיקת תגובה לתשובה או סעיפים וראיות מתוכה, השיקול העקרי שיש לתת עליו את הדעת הוא אם מתקיימת זיקה בין התגובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור.

עוד נטען כי יחד עם צירוף ההקלטה היה צורך להגיש תצהיר, ומשלא נעשה כן ונוכח כל הנטען בפרק ד.1, אין בבקשת האישור ולו ראיה קבילה אחת המלמדת על כך שהמבקשת 1 מיתערבת במחירי הכרטיסים של בתי הקולנוע (שם בהרחבה, סעיפים 37–47).

בדיון שהתקיים טען ב"כ המבקשות לעניין הראיות החדשות שצורפו לתגובה, בין היתר, כי לא מוכר מצב שבו "בתגובה לתשובה מצרפים בפעם הראשונה תצהירים הנוגעים להקלטות שבוצעו לכאורה וצורפו תמלילים שלהן לבקשת האישור" (ר' עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 9–12).

...

סוף דבר ברע"א 1026/20, 1660/21 פלונית נ' בנק מרכנתיל דיסקונט (פורסם בנבו, 6.1.22) נפסק בין היתר כי: כידוע, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בשאלה אם להתיר צירופן של ראיות חדשות לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (רע"א 918/19 לאומי קארד בע"מ נ' גריינר, פסקה 5 [פורסם בנבו] (21.5.2019); רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר, פסקה 8 [פורסם בנבו] (30.3.2015)).

במישור המעשי-האופרטיבי , הנני מורה לפיכך כדלקמן: על הוצאת תצהירי החוקרת מכלל תגובות המשיבה ומחיקת כל הנטען לגביהם בתגובות.

בשים לב לתוצאת ההחלטה הנני מחייב את המשיבה לשאת בהוצאות הבקשה בסך כולל של 5000 ₪ לכל אחת מהמבקשות 4-1.

לקראת תום הדיון הצעתי לצדדים להסכים למתן פס"ד לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, ללא דיון נוסף ועל סמך מיסמכי התיק וסיכומים שיוגשו.

בתגובה לכך ביקש ב"כ הנתבעת לחקור את התובעת, אך משהבהרתי לו שבמצב דברים כזה התובעת יכולה להחקר רק אם תשמש כעדה מטעם הנתבעת, הודיע ב"כ הנתבעת כי הוא אינו מעוניין בכך, ולכן החלטתי (בעמ' 14 לפרוטוקול ובהמשך להחלטתי מעמ' 13 לפרוטוקול) כי התובעת לא תחקר ע"י ב"כ הנתבעת ולא תעיד כלל בדיון.

ומאחר שבת התובעת הסתייגה מדברים אלה (אמרה "אני לא זוכרת שאמרתי את זה" בשורה 17 בעמ' 35 לפרוטוקול) והסתייגה בהמשך גם מאותנטיות ומדייקנות התמליל הנ"ל (העדה טענה כי לא קראה את התמליל לקראת הדיון השני אך כן קראה אותו לקראת הדיון הראשון, אך לא הייתה בפיה הסתייגות קונקרטית מתוכן או מצורת התמליל), וגם מאחר שב"כ התובעת אמר כי לא קיבל את קבצי השמע של ההקלטות ולכן לא האזין להם בטרם הדיון (ומשכך ומן הסתם לא יכול היה לומר כי התמליל משקף נכונה את קובץ השמע), הוריתי לעצור את שטף החקירה הנגדית של עדה זו, כדי להשמיע לה בדיון עצמו את ההקלטה של הדברים שהיא אמרה קודם שהיא אינה זוכרת שהיא אמרה אותם.

בכך, התובעת (באמצעות בתה) הפרה את חובתה החוזית הבסיסית לשמור על הגינה.

זה המקום לפרט את המחדלים הראייתיים הרלוואנטיים הבוטים של שני הצדדים גם יחד: שני הצדדים לא הציגו חוות דעת מומחה כדין של מומחה לבוטניקה או של שמאי או של אדם המומחה בתחום רלוואנטי אחר, שיכול להעיד כמומחה על מצב הגינה (לפני ואחרי גיזום היתר), שיכול להסביר איזה נזק בדיוק נגרם לגינה, האם מדובר בנזק קבוע או זמני בלבד, מהי עלות תיקון הנזק, ועוד.

ניכר איפוא כי התובעת "נזכרה" לתבוע בגינם בכתב התביעה רק כדי להאדיר באופן מלאכותי את תביעתה, וזה אמנם הרושם הכללי שנותר בסופו של יום, גם לאור חוסר הרצינות המובהק שבו הוגשה התביעה לסעד זה. הנתבעת לא הוכיחה את זכאותה לכל סעדי התביעה שכנגד (פרט לעוגמת הנפש) בשלב זה ודאי לא יתפלא הקורא לקרוא, כי הנתבעת לא השכילה להוכיח, בראיות קבילות וממשיות כדין, את כל הסעדים אותה תבעה בכתב התביעה שכנגד.

...

למרות שלא קיימת חוות דעת מומחה רלוונטית וחוקית לשיעור הנזק, אני סבור שלא ראוי לפטור את התובעת בלא כלום, וזאת מאחר שהתובעת עצמה צירפה לכתב התביעה העיקרית שלה את הצעת המחיר של הגננת מטעמה (שאח"כ ומשום מה הפכה להיות עדת הגנה מטעם הנתבעת דווקא), והתובעת טענה לאורך כל הדרך (גם בשיחות ובהתכתבויות בטרם הגשת התביעה המשפטית ובטרם מימוש הערבות הבנקאית) כי זהו סכום הנזק הנכון/הסביר שנגרם לגינה.

על פגיעה זו בנסיבות מיוחדות אלה אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת סך של 7,000 ₪ בגין עוגמת נפש, סכום סביר ומידתי לדעתי.

בהתאמה ובאופן אופרטיבי, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 9,947 ₪ (סכום הערבות הבנקאית שחולטה בסך 24,000 ש"ח בניכוי הסך הנ"ל של 7,053 ₪ שבו על התובעת לשאת בגין עלות שיקום הגינה ובניכוי סך נוסף של 7,000 ₪ בגין עוגמת נפש), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה 11.5.21 ועד יום התשלום המלא בפועל.

אני קובע כי אף אחד מהצדדים אינו זכאי להוצאות ולשכ"ט עו"ד, כך שכל אחד מהם יישא בעצמו בכל הוצאותיו.

בו ביום דחה המותב את הבקשה בציינו כי "בקשה לשינוי הסכמות או החלטה אינה בבחינת בקשה לתיקון פרוטוקול", ונקבע כי על המערער להגיש בקשה מתוקנת, בצרוף תצהיר לפיו המערער לא הקליט או הסריט את הדיון.

המערער שב בעקרו של דבר על טענותיו בבקשת הפסלות ועומד על טענתו כי המותב "פועל מכוח דיעה קדומה שכבשה את דעתו השיפוטית". בתוך כך, שב המערער על השגותיו כנגד דחיית בקשותיו לגילוי מסמכים והחלטת המותב בדיון מיום 6.9.2022 בעיניין אימוץ מימצאי התסקיר, וטוען כי המותב "הוליך אותו שולל במכוון בכל הדחיות 'המקדמיות' של בקשותיו". כמו כן, חוזר המערער על הטענה כי המותב מעכב את ההכרעה בבקשתו לתיקון פרוטוקול הדיון ומתנה את הגשתה בצרוף תצהיר המהוה "דרישה לא לגיטימית ולא קבילה מבעל דין". עוד מוסיף המערער וטוען כי החלטת המותב בבקשת הפסלות התקבלה בחלוף חצי שנה ממועד הגשתה ולפיכך לא ניתנה לאלתר ולפני כל החלטה אחרת כמתחייב בדין; וכי זו התקבלה תוך שלילת זכות הטיעון של המערער משלא ניתנה לו אפשרות להשיב לתגובות הצדדים שהוגשו לבקשת הפסלות.

אף שהמותב הבהיר כבר בדחיית בקשת הפסלות כי טענות המערער אינן מקימות עילת פסלות, המערער בחר שלא לנקוט בהליך ערעורי על איזו מן ההחלטות שעליהן הוא משיג, ובמקום זאת הוא בוחר להטיח האשמות חסרות בסיס במותב.

...

ביום 23.10.2022 הגיש המערער בקשה למתן "זכות תגובה לתגובת מי מהמשיבים" לבקשת הפסלות, אשר נדחתה בו ביום בנימוק כי "הבקשה מקדימה את זמנה. לא מצאתי מקום לדון בזכות מתן תשובה לתגובה שטרם הוגשה". ביום 22.2.2023 ניתנה החלטת המותב בה צוין כי: "עד ליום זה לא הוגשו כלל התגובות בבקשת פסלות מותב אותה הגיש האב, כמו גם זה לא מילא אחר הוראת החלטתי מיום 30.9.22 במסגרתה היה עליו להמציא אישורי מסירה לכלל המשיבים שאם לא כן יחשב כמי שחזר בו מבקשתו. על כן, ככל ולא יעשה כן תוך 7 ימים, יחשב כמי שחזר בו מבקשתו והיא תידחה, ללא צורך במתן החלטה נוספת". ביום 12.3.2023 הודיע המערער כי הוא עומד על בקשת הפסלות.

עיינתי בטענות המערער ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות.

בנסיבות אלו, ומששוכנעתי כי אין מתקיימת בענייננו עילת פסלות לגופו של עניין – אין בעיכוב זה לבדו כדי להצדיק את פסילת המותב, הגם שמוטב היה לו החלטת המותב הייתה ניתנת מוקדם יותר (ראו והשוו: ע"א 2004/18 פלונית נ' פלונית, פסקה 3 (18.7.2018); ע"א 2310/20 פלוני נ' פלונית, פסקה 7 (9.7.2020); ע"א 7279/20 גבעון נ' ון-אמדן, פסקה 10 (16.12.2020)).

אשר על כן, הערעור נדחה.

בהמשך הבקשה המקורית הצביע המשיב על דוגמאות לעיוותים שהוא מבקש לתקן באמצעות הראיות הנוספות הנוגעים, למשל, לכך שמר יהודה פכטר נכח בעת פירסום לשון הרע על ידי המבקש בנגוד לגירסת האחרון (פסקה 4).

נראה כי לא בכדי בתשובת המבקש לבקשה קיימת היתייחסות ארוכה לליקויים אלו, ובהתאם בעת הדיון בבקשה המקורית בישיבת יום 23.5.23 מצא המשיב לנכון לעגן את בקשתו בהוראת סעיף 18 לחוק (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 27-26) ולא היתייחס לנימוקים הרלוואנטיים להיתר על פי תקנה 66 ועל בסיס זה גובשה בסופו של דבר הסכמת הצדדים.

טענתו הראשונה של המבקש כנגד ההקלטות כולן היתה כי תמליליהן אינם קבילים בשל העובדה שלא צורף תצהיר מתמלל ביחס אליהם, אלא שלתשובת המשיב צורף תצהיר כזה ועל כן אין עוד צורך לידון בסוגיה טכנית זו. טענה נוספת של המבקש היא כי חלק מן ההקלטות הן באיכות ירודה ואף בתמלילים נאמר במפורש לגבי קטעים מתוכן כי לא ניתן להבין את שנאמר.

...

כמעט אין צורך לומר כי אין מדובר בטענה היכולה לבסס העדר קבילות אלא לכל היותר טענה בדבר משמעות הראיה, היכולת להסיק ממנה מסקנות ומשקלה ועל כן כטענה להעדר קבילות היא נדחית, ואזכיר בהקשר זה את מגמת הפסיקה לעבור מכללי קבילות פורמאליים לכללים גמישים של משקל ופרשנות (ראו ע"פ 8704/09 יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל (11.11.2012) סיפת פסקה 3 לחוות דעתו, אשר לעניין הליכים אזרחיים הסכים אליה גם כב' השופט הנדל בדעת המיעוט בפסקה 32 לחוות דעתו).

באשר לנספח א'2 לתצהיר טען המבקש כי מדובר בהקלטה שאיכות השמע שלה ירודה ואף המשוחחים מדברים בעת ובעונה אחת באופן שמונע את האפשרות לתמלל חלק מן האמור, אך גם ביחס לטענה זו נכונים הדברים שכתבתי לעיל ביחס לאיכות ההקלטה הירודה ואין בטענה זו כדי להביא למחיקת הראיה אלא להשליך על משמעותה, על היכולת להסיק ממנה מסקנות או על משקלה ועל כן כטענה להעדר קבילות היא נדחית.

במצב זה נותרו מתוך תצהירו האחרון של המשיב-התובע רק סעיפים 1, 2, 7, 10, 16 ו-17 ונספחים א', א'1, א'2, ה', ו', ז' ו-ח' והם יהיו חלק מחומר הראיות בהליך זה. בנסיבות אלו, מאחר שטענות המבקש התקבלו כמעט במלואן לא הונח בסיס לקבלת העתירה החלופית להגשת תצהיר תשובה משלים ועל כן היא נדחית.

עם זאת הפרוטוקול אינו נעשה בהקלטה ואינו יכול לשקף כל מילה והערה והוא מגלם ניסוח או תימצות של עקרי הדברים והכול בכפוף לכך שעיקרי הדברים נרשמים וכן השתלשלות חריגה, אם הייתה כזו.

אין בידי לדעת עתה מי הם הגורמים שנכנסו אז לאולם וככל שלא התבקש רשומם באותו מועד, הרי שאין בסיס לתיקון הפרוטוקול בעיניין זה ולא ברורה לי כלל טענת התובע בעיניין או הבסיס המשפטי לה. ברי כי בית המשפט אינו מצופה לרשום את הקהל הבא בשעריו בפרוטוקול הדיון של צדדים כאלה ואחרים ואף קיימת הנחייה מפורשת בעיניין זה ביחס להיעדר סמכותו של בית המשפט לברר את זהות הנוכחים באולם ללא עילה מספקת לכך.

ככל שירדתי לסוף דעתו של התובע בבקשתו הרי שהוא מבקש לצמצם את רשימת ההתנגדויות שלו – עצמו כלפי הנתבעת באופן שלכאורה מותיר בידי הנתבעת את האפשרות להיתנגד לכל ראייה לא קבילה מצד התובע בעוד שהתובע הגביל את היתנגדותו ביחס לראיות שיובאו על ידי הנתבעת לעדויות שמועה, סברה או שינוי חזית בלבד.

...

מעבר לכך איננו זוכר כמה שאלות נשאלו ומה היה תוכנן; · ביחס לאמירה הנטענת מפי ב"כ התובע לפיה היא טענה כי "זה כן צוין", הרי שלטעם הנתבעת גם הוספת פרט זה לפרוטוקול, אינה מעלה ואינה מורידה והפרוטוקול משקף את עיקרי ההתנגדות; · לעניין רישום הנוכחים בדיון - ב"כ הנתבעת ציין כי מר שלומי שלום היה נוכח בדיון טרם חילופי האולמות כפי שנרשם בפתח הדיון וכי לאחר מכן הוא עצמו ביקש שמר שלום לא יכנס לאולם הדיונים ועל כן הוא איננו מתנגד לתיקון ביחס לאמור, זאת בניגוד להוספת שמות של גורמים שלא צוינו ואינם חלק ממצבת ההליך; · לסיכום ב"כ הנתבעת סבור כי הפרוטוקול משקף את הדיון וכי התיקונים המבוקשים הינם אזוטריים או כאלה שאינם מתאימים לתיקון פרוטוקול ועל כן עותר לחייב את התובע בהוצאות משפט בשיעור יחסי בגין הגשת התגובה.

משכך, הבקשה ברכיב זה - נדחית.

ואולם, נוכח עמדת הנתבעת וככל שהתוספת "זה כן צוין" חיונית לדעת ב"כ התובע להשלמת התשובה להתנגדות, ובשים לב לכך שממילא לא התרתי את השאלה - הרי שניתן לתקן את הפרוטוקול גם בהיבט זה, הגם שאני סבורה כי מדובר בתיקונים שוליים של ניסוח התשובה להתנגדות ושימוש בניסוח הולם יותר מאשר הביטוי "זה כן צוין" ולא דברים היורדים לשורשו של עניין.

כאמור נוכח החשיבות שמוצא התובע בציון התיבה "זה כן צוין" בהמשך התשובה להתנגדות – הפרוטוקול בעמ' 18 שורה 29 מתוקן בהתאם גם לעניין זה. לסיכום – הבקשה מתקבלת באופן חלקי כמפורט לעיל.