בקשה לשינוי תנאי מהותי בחוזה ולמעשה יצירת חוזה חדש

עוד נטען, קיומו של התנאי הוארך בהסכמת הפטריארך עד למועד חתימת כתב-ההכרה בפועל, ובסמוך, אישר הפטריארך את התחייבותו לחתימת הסכם הפשרה ובהתאם, קבעו הצדדים מועד לחתימת ההסכם, אשר נדחה מעת לעת על-ידי הפטריארכיה, באמתלות שוא, ובחוסר תום לב. לטענתה, חתימת הסכם הפשרה לא הותנתה במימון הפשרה על-ידי צד שלישי וההתייחסות למימון הוספה לבקשת הפטריארכיה ומבלי לגרוע מההתחייבויות הצדדים בפרטיכל.

ולהלכה, "... אכן, חתימתו של צד על חוזה מבטאת בבירור את גמירת דעתו להיתקשר בחוזה. אך החתימה היא בעלת משקל ראייתי בלבד ואינה תנאי קונסטיטוטיבי ביצירתו... לצד זאת נדגיש כי אין משמעות העדרה של החתימה על החוזה כהעדר גמירת דעת, אלא כי יש לבחון ראיות חלופיות..." (ע"א 7189/09 גילי הלר נ' ציון כהן (6.6.2012); ע"א 8320/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר (29.03.2011); ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ (10.12.2008)).

בהקשר זה ונוכח טענת הפטריארכיה בסיכומי לפגישה נוספת בסוף חודש יולי 2008, בגדרה העלתה בקשה לשינויים מהותיים להסכם, קיומה של הפגישה אכן עולה מגירסתו של דובדבני בתצהירו (סעיף 24), אולם, ובשל שכבר נוסח הסכם הפשרה סוכם באופן סופי ומוחלט והבשילו התנאים לחתימתו, ולהתרשמותי מעדויות הצדדים וממהלכו של המשא-ומתן ביניהם, ובמצב המשפטי הקיים, עסקינן בהצעה חדשה שלא בוצע לה קיבול ויש לקבוע כי הסכם הפשרה בנוסח המוסכם מיום 15.4.2008 הוא המסמך הקובע למתן תוקף משפטי.

...

על-יסוד הרשעתו בסיוע למעשי המרמה והגזל, מכוח סעיף 42א(א) לפקודת הנזיקין, כאמור, וקביעותיי בפסק-הדין בתביעת הפטריארכיה, בין היתר ולרבות, בעניינו של מורגנשטרן ומעורבותו במרמה; כל זאת, בהיעדר סיכומים מטעמו, ונוכח התוצאה אליה הגענו בעניינו של רבינוביץ', אשר הגנתם בכתבי-הטענות אחת הן, ללא שמורגנשטרן נטל חלק פעיל בניהול הגנתו, בבחינת נוכח-נפקד, וממילא ללא שהעיד- מכל אלו, שוכנעתי כי התובעת הרימה את הנטל המוטל על שכמה להוכיח את אחריותו כמסייע לביצוע עוולות התרמית והגזל שביצע רבינוביץ', ואת היותו חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה לגזילת סכום בסך של 4,500,000$ ומקובלים עליי בעניין זה סיכומי התביעה ונימוקיה.

לאור האמור לעיל, ובהתאם לשיקול-דעתו של בית-המשפט בחלוקת האחריות בין המשתתפים לפי סעיף 84 לפקודת הנזיקין, ולאחר ששקלתי את טענותיו של רבינוביץ' בסוגיה זו בסיכומיו, שוכנעתי לחייב אותו בהשבת מלוא סכום התמורה החוזית ונזקיה של התובעת כתוצאה ממעשה המרמה והפרת ההסכם שביצע בקשר לעסקת המקרקעין, ובסך של 20,000,000$.

סיכום לאור האמור לעיל, הנני דוחה את תביעת הימנותא נגד נתבעים 2, 10-11, 13-14, 15, 16, 17, 25 ומקבל, במלואה, את התביעה נגד הפטריארכיה (נתבעת 24), רבינוביץ' (נתבע 1), חברת כריסטיאן לנד (נתבעת 4) ומורגנשטרן (נתבע 23), ומורה כדלקמן: על הפטריארכיה, נתבעת 24, לשלם לתובעת סך של 13,000,000$ לפי שער החליפין למטבע ישראלי ביום מתן פסק-הדין, תוך 60 יום, וממועד זה בתוספת ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.

עוד נטען כי תוצאתו של סיווג שגוי זה – איננה מתיישבת עם כללי היסוד של דיני החוזים, והיא יוצרת למעשה חוזה ביטוח חדש בין הצדדים, שכתוצאה ממנו עלולה גם להפגע יכולתן של מבטחות לבצע תימחור דיפרנציאלי לכל מבוטח.

חברי, השופט ע' גרוסקופף קבע בנוסף בפסק הדין כי: "... ככל שמתברר למבוטח כי המידע שמסר היה שגוי במועד מסירתו (כגון שהמבוטח מניח שגיל כל הנהגים המיועדים לנהוג ברכב גבוה מ-30, אולם מתברר בדיעבד כי שגה בעיניין זה) או הופך להיות שגוי במהלך תקופת הביטוח (כגון, כאשר נוסף נהג חדש או צעיר האמור לנהוג ברכב), הרי שהדבר מהוה "שינוי מהותי", שהוראת סעיף 17(ב) לחוק חוזה הביטוח חלה לגביו.

סעיף 21 לחוק חוזה הביטוח, שכותרתו: "אמצעים להקלת סיכון" (וגם דרכו ניתן להכנס לשערי סעיף 18 לחוק זה), מורה כך: "הותנה שעל המבוטח או על המוטב לנקוט אמצעי להקלת סיכונו של המבטח הקלה מהותית ואותו אמצעי לא ננקט תוך הזמן שנקבע לכך, יחולו הוראות סעיפים 18 ו-19, בשינויים המחוייבים." הינה כי כן, כשהמחוקק רצה ליצור הסדר מפורש למצב בו המבוטח הוא שהחמיר את הסיכון, תוך הפרת חוזה הביטוח – הוא עשה כן. נתון זה מחזק גם את המסקנה כי סעיף 17 לחוק חוזה הביטוח לא נועד לחול על הנסיבות שבפנינו.

כך, המנגנון האמור מאפשר למבטחת לבחור אם ברצונה לבטל את חוזה הביטוח, או לקיים משא ומתן עם המבוטח כדי להתאים את חוזה הביטוח לנסיבות שהשתנו, ולפיכך נפסק כדלקמן: "חוזה הביטוח נכרת בהתקיים סיכון מסוים וכי במקרה שסיכון זה משתנה במהלך תקופת החוזה, יש לאפשר למבטח להעריך מחדש את נכונותו לבטח את המבוטח וכן לאפשר לצדדים לנהל משא ומתן על מנת להתאים את תנאי החוזה לסיכון החדש" (עניין פלוני, בפסקה 24).

גישתם של חבריי, השופטת ברק-ארז והשופט גרוסקופף, המבקשים להעניק למבוטח כסוי בטוחי יחסי, בגין סיכון שהוא עצמו בחר להוציא מלכתחילה מיגדרי הפוליסה בתמורה להוזלתה, יש בה כדי ליצור חוזה ביטוח חדש בעל הקף ותחולה שהמבטחת לא הסכימה לו ושהמבוטח לא שילם בעבורו.

...

ואכן, ביחס לסעיף 7 לחוק, אשר פרשנותו דומה לזו של סעיף 19 לחוק (ראו דברי ההסבר, בעמ' 26), בית משפט זה קבע זה מכבר כי "הצורך בהוכחת 'כוונת מרמה' מציב בפני המבטח דרישה חמורה אף יותר מזאת שניתן ללמוד מן המילה 'הסתרה'. כך או כך, יש לראות בסעיף זה ביטוי לכוונתו הברורה של המחוקק, 'להצר, בתנאים האמורים בסעיפים 8-6 את האפשרויות של המבטח להשתחרר מחובתו לשלם את תגמולי הביטוח על יסוד טענת אי-גילוי מצד המבוטח'" (ההפניות הושמטו; ע"א 1809/95 הלמן ז"ל נ' לה נסיונאל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 77, 87 (1996)).

סוף דבר לאור כל האמור, אם תישמע דעתי נותיר על כנה את התוצאה לפיה הדיון יוחזר לבית המשפט השלום, על מנת שיבחן אם התקיימה בענייננו "כוונת מרמה", ואולם נגביל את בחינתו לפרשנות המצומצמת של מונח זה, כמפורט בפסקה 28 לעיל.

הניתוח התכליתי גם הוא אינו מוביל למסקנה שונה.

ארז ידע מראש שעו"ד רז יסרב לשמש כנאמן, כך נטען, משעה שידע שנקבע שעו"ד ריצ'רד מן למעשה אמור על-פי ההסכם לשמש כנאמן תחת עו"ד רז, ומשעה שידע כמי שניהל את המשא-ומתן מול עו"ד אולשביצקי מה החשיבות של התשלום באמצעות הנאמן, היה על ארז להפנות את אמנון לקיומו של נאמן נוסף ולבקש ממנו להעביר את הכספים לעו"ד ריצ'ארד מן כנאמן.

ברי, כי שינוי תנאים מהותיים בהסכם, כדוגמת עצם זכאות פלג לתשואה על ההלוואה – סכום ההחזר, ייעשה אף הוא על דרך עריכת הסכם חדש בכתב ולא בעל-פה וכלאחר יד. ואדגיש, פלג בחרה לוותר על זכויות חוזיות שנכתבו לטובתה, וזכותה לעשות כן, ואין הדבר מצביע, ולו בדוחק על כך שהיא מוותרת על זכויות חוזיות נוספות שנכתבו בהסכם.

אף מעיון בתצהיר עדותו הראשית של ארז עולה, כי לשיטתו, שינוי תנאי החוזה לו טוענת עדירן מבוסס על "עקרונות של היגיון" ולא על הסכמות בפועל בין הצדדים.

אפנה לדבריו של כב' נשיא בית המשפט העליון (בדימוס), השופט א. ברק ב- ע"א 355-80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2) 800, פסקה 1: "לדעתי אין זה מדויק כלל ועיקר לומר, כי די לו לנפגע התובע להוכיח את ניזקו, ואילו שיעור הפיצויים הוא עניין לאומדנו של בית המשפט. נראה לי, כי הגישה הנכונה היא, כי נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן: חוק התרופות), חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את ניזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על ניזקו". ובהמשך בפיסקה 9 נקבע כך: "על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא. שאלה אחרת היא, מהי מידת הוודאות והדיוק, המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי. האם עליו להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן לקבוע את מידת הנזק ואת שיעור הפצוי במידת ודאות ודיוק מוחלטים, או שמא ניתן להקל עליו בעיניין זה? ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפצוי והנזק במידת ודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע ? הגישה המקובלת היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי-האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים" (ע"א 525/79 [6] בעמ' 285).

...

" הואיל ועדירן התקשו בקבלת מימון לשם ביצוע התשלום בסך 3.5 מיליון ₪ התקיים ביום 07.09.2016 דיון בפני כב' השופט ח' שרעבי, שבסופו נקבע כדלקמן: "בכל הקשור לשיק הראשון בהתאם להסכמות שבין הצדדים וההחלטה מיום 22/5/16 אין מניעה כי המשיבים (פלג ס.ג'.) יהיו רשאים לפעול לגבייתו...לשון אחרת, צו המניעה הארעי שניתן על ידי כב' השופט ג'יוסי ביום 26/4/16, לא תחול על השיק הראשון, אשר מספרו 1196, בשיעור של 3.5 מיליון ₪, אשר למעשה מהווה את החזר קרן ההלוואה, והבטוחות שניתנו לגביו במסגרת הסכם ההלוואה. לגבי השיק השני (התמורה להלוואה) יגישו הצדדים סיכומים..." בדיון מאוחר יותר מיום 29.06.2016 שהתקיים בכל הנוגע להמחאה השנייה קבע כב' השופט שרעבי כדלקמן: "...סיכויי התובענה אינם קלושים וראויים להתברר במסגרת התיק העיקרי. לשון אחרת- קיימת עילת תביעה לכאורה. אי מתן צו המניעה, עלול לגרום למבקשים קושי כספי ניכר, באופן שעלול לפגוע גם בפעולתה העסקית של המבקשת. מכאן כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים...בנסיבות אלה סבורני כי יש הצדקה להותיר את צו המניעה הארעי שנותר על כנו בנוגע לשיק השני ולמימוש הבטוחות לגביו בהתאם להסכם, ולהפכו לצו מניעה זמני, עד למתן פסק דין בתובענה העיקרית". עיקר ההחלטות שניתנו בת"א 67155-03-17: ביום 30.03.2017 הוטל עיקול זמני לטובת פלג על זכויות עדירן להבטחת תשלום סך של 7 מיליון ₪.

נוכח האמור, ומכח סעיף 11 (ב) לחוק החוזים תרופות: "הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר", אני קובע, כי פלג זכאית לריבית, לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, וכן להפרשי הצמדה החל מיום הפרת ההסכם, 14.04.2016.

על יסוד כל האמור לעיל, מסקנתי היא, שדין תביעתהּ של עדירן ב-ת.א 46123-04-16 להידחות, כמו גם התנגדותהּ למימוש ההמחאות שניתנו לבטחון ב-ת.ט. 67850-11-16.

אני מחייב את הנתבעים בתיק ת.א. 67155-03-17, כל אחד לחוד וכולם יחד, בתשלום שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 234,000 ₪ (כולל מע"מ) וכן השבת אגרת תביעה שתחושב באפן יחסי לסכומים שנפסקו לטובתה כמפורט לעיל.

אין מחלוקת בין הצדדים כי דפנה ביקשה לבצע שינויים בדירה ולצורך כך חתמה על הסכם שינויים בו הוסכם כי מועד המסירה יידחה ב - 90 יום.

ברע"א 6605/15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ [פורסם בנבו] (21.2.16) (להלן: "עניין שמש"), נקבע כי במידה וקיים סעיף בחוזה הכולל הסכמה בין הצדדים לכך ששינויים או תוספות בדירה יביאו לדחיית המועד החוזי למסירת הדירה, יש לבחון כי הסעיף מתיר קביעת מועד חוזי חדש בהסכמה ולא יוצר פטור מקיום חובתו הסטאטוטורית של הקבלן.

כב' השופטת יצרה הבחנה בין שינויים מבניים מהותיים בקונסטרוקציה (כגון הזזת קירות), הדורשים אישורים של האדריכלים האחראיים על הפרויקט וגורמים נוספים לבין שינויים שאין בהם כדי להשפיע על קצב הבניה של הדירה ושל הבניין.

קיומו של התנאי השלישי "סבירות העיכוב ביחס לשינויים הנדרשים" הנו גבולי שכן מחד, אין ספק כי פירוק מרצפות וריצוף אחרות מחדש, הוספת חימום תת רצפתי, ביצוע הכנה לג'קוזי ועוד הנם פעולות העשויות להביא לדחיית מועד המסירה.

מלשונו של סעיף 5 א לחוק המכר (דירות) עולה, כי במקרה של איחור מעבר לשישים ימי האיחור המותרים בחוק ("חדשי החסד"), ישולם הפצוי לכל תקופת האיחור, החל ממועד המסירה החוזי ועד למועד המסירה בפועל, קרי, לרבות עבור שני "חדשי החסד". סכום הפצוי בהתאם לסעיף 5א(1) לחוק המכר (דירות), הפצוי בגין איחור במסירה הנו דמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה, במכפלה של 1.5 בעבור תקופה של שמונה חודשים מתום מועד המסירה החוזי, ובמכפלה של 1.25 בעבור תקופה שתחילתה מהחודש התשיעי לאחר מועד המסירה החוזי ועד מסירת הדירה בפועל.

...

בשים לב שאיני מקבל את תביעתה של דפנה בנוגע למספר חודשי העיכוב במסירה הרי שהחישוב נעשה על פי תשלום שכר דירה ל 11.5 חודשים בלבד, בקיזוז סכום הפיצוי שקיבלה דפנה מהחברה זה מכבר בסך של 27,787 ₪ ובסך הכל על החברה לשלם לדפנה סך של 70,463 ₪ עבור איחור במסירה.

לאור האמור אני קובע כי על החברה לשלם עבור בדיקה ותיקון סך של 4,000 ₪.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה כך שעל החברה לשלם לתובעת סך כולל של 110,757 ₪ בגין איחור במסירה (70,463 ₪) ובגין ליקויי בנייה ( 43,804) בקיזוז עבור תיקון רטיבות בכניסה למרפסת (3,510 ₪).

כפועל יוצא, נמצא להורות על ביטולו של הסעד הארעי שניתן ביחס להתקשרות זו. טענות קבוצת בן דוד בבקשה לסעד זמני במסגרת הבקשה לסעד זמני, כמו גם במסגרת בקשת רשות העירעור, טענה קבוצת בן דוד כי החלטת כב' הבורר ניתנה תוך חריגה מסמכות, ובאופן אשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין, וזאת מהטעמים המרכזיים הבאים: הבורר שינה את תנאי העסקה וחוזה המכר במסגרת החלטתו, תוך יצירת חוזה חדש, וזאת לרבות לעניין שינוי מועד מסירת החזקה, קביעת מנגנון הנאמנות, והשמטת סעיף המצגים.

עמדות הצדדים בהתייחס לסוגיה זו, נחלקו לשלושה מישורים נפרדים, כדלהלן: האם אכן יש לראות בהערות הבורר, כ-"שינוי" מהותי של תנאי הסכם המכר; האם סמכותו של הבורר להכריע בחילוקי הדיעות בין הצדדים טומנת בחובה את הסמכות להוסיף ולהורות על שינוי או התאמה זו או אחרת בהסכם המכר.

"מעשה עשוי" ברקליס וסאב טרמינל שבו וטענו, בכל תשובה/הודעה/בקשה אשר הונחה לעיוני, כי לעת הזו, התקשרותה של החברה בהסכם המכר, הנה בגדר "מעשה עשוי", ולמעשה - כל ניסיון של החברה, לחזור בה, בשלב זה מקיום התחייבויותיה כלפי המציעות, יהא בו כדי לגרום לנזק כלכלי בהקף של עשרות מיליוני שקלים.

...

כפועל יוצא ומתוך ניסיון למצוא את אותה נקודת איזון בין מכלול האינטרסים והשיקולים, אני מורה בזאת כדלהלן : ברקליס וסאב טרמינל יבהירו בתוך 48 שעות האם ניתנת הסכמתם, יחד ולחוד, להפקדת הסך של 22 מיליון ₪ נוספים, מעבר לאלו אשר נקבעו בהסכם המכר ובהחלטת הבורר, בנאמנות, וזאת מייד ויחד עם הפקדת התמורה בהתאם להוראות הסכם המכר, ועד להכרעת הבורר במחלוקות נשוא הליך זה. יובהר לעניין זה כי אין בהחלטתי זו כדי לחייב את ברקליס או סאב-טרמינל בהפקדת סכום זה, ואולם ככל ותינתן ההתחייבות כפורט לעיל, בתוך 48 שעות, יינתן להתחייבותם זו תוקף של החלטה, שאז - לא יינתן צו זמני האוסר על מימוש ההתקשרות, ותוך שמובהר כי טענות כל הצדדים, שמורות להם.

בשולי החלטתי אציין כי אני ערה לעמדות הצדדים, כפי שהובעו בפני גם במסגרת הדיונים, בהתייחס לאפשרות קידומו של מתווה בדומה לזה הבא לידי ביטוי בהחלטתי דלעיל, לרבות התנגדות המשיבים, נוכח הסברה כי במקרה של הליך התמחרות, יכול והתמורה תהא גבוהה יותר מזו אשר הוצעה על ידי נקש או צים, נכון להיום.

המזכירות תתבקש להמציא העתק החלטתי זו לצדדים משימה לעיון בתוך 3 ימים.