בקשה לשימוש חורג במרתף ללא היתר בניה בתל אביב

הצוו הוצא בגין בנייה של קירות והגבהה בקומת מרתף בשטח חדר הסקה הבנוי ללא היתר ברחוב נחמני 47 בתל אביב (גוש 6941 חלקה 47).

אציין, כי נוכח טענת המבקשת כי ניתן למרתף שימוש חורג לצרכי משרד, השיב ב"כ המשיבה כי על מנת להנות משימוש פנימי צריך שיהיה היתר וכי ייתכן שניתן היתר לשימוש חורג אבל לא יכול להיות היתר לבנייה (שם, ע' 6, ש' 9 – 10).

...

אף אני סבורה, כי נכס אשר נבנה ללא היתר – הוא עדיין בגדר נכס, ומהותו - כיחידה פיזית העונה להגדרת דירה - אינה משתנה גם אם הוא נבנה ללא היתר.

לפיכך, אני קובעת, כי העבודות נשוא הצו אשר בוצעו במרתף הינן עבודות פנימיות העומדות בהגדרה של "שינוי פנימי" והעובדה שהמרתף נבנה בניגוד להיתר המקורי אינה מוחקת מעל פני הקרקע את המבנה העומד על תילו מזה עשרות שנים ומשמש את המבקשת אשר אף משלמת בגינו ארנונה.

לאור כל האמור, אני מקבלת את הבקשה לביטול הצו.

עניינה של עתירה זו בהחלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה - מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 28.12.20, שדחתה עררים מאוחדים שהגיש העותר על החלטת הועדה המקומית לתיכנון ולבניה - תל אביב יפו (להלן: "הועדה המקומית") מיום 17.6.20, שדחתה בקשה לשימוש חורג מהיתר, לגבי נכס מקרקעין המצוי ברחוב יורדי הסירה 32 תל אביב, ממחסן בקומת מרתף למגורים (ערר 1091/0720), וקיבלה באופן חלקי ערר העותר על החלטת הועדה המקומית שדחתה את בקשתו לשימוש חורג מהיתר למשרד, תוך שועדת הערר התירה שימוש חורג למשרד, אך בתנאים (ערר 1066/620).

במסגרת הבקשה לשימוש חורג בנכס לצרכי משרד נקבע כדלקמן: "לא לאשר את הבקשה לשימוש חורג כלפי היתר ממחסן למשרד בקומת המרתף לצמיתות ושינויים בחלוקת החלל לצורך התאמה לשימוש החדש, שבוצעו בפועל ללא היתר.

...

גם נוכח ההלכה כי בית המשפט הוא הפרשן בכל הנוגע לפרשנות תכנית המהווה חיקוק (ראו למשל ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, פ"ד נו(2)466), וחרף העובדה שבמקרה דנן לא מדובר בשאלה פרשנית גרידא של סעיף כזה או אחר בתכנית, מקובלת עלי פרשנות ועדת הערר לעניין תכולת תכנית ע' 1 ולאי תחולת תכנית 58 על הנכס.

לאור כל האמור לעיל, הפרשנות שמבקש העותר להציע לעניין תחולת התכניות הרלוונטיות, ולפיהן המרתף נבנה במקור מכוח תכנית 58 וניתן להתיר לגביו את כל השימושים המותרים לתכנית זו, כולל מגורים, לא ראיתי לנכון לקבל בהעדר כל בסיס ראייתי ומשפטי לטענותיו.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

בהחלטה קיבלה ועדת הערר את הערר, וביטלה את החלטת הוועדה המקומית לתיכנון ובניה תל- אביב (להלן: "הוועדה המקומית") מיום 9.9.2020 ביחס לבניין הבנוי במקרקעין שבגוש 6914 חלקה 70, המצוי ברחוב גאולה 27, הכובשים 10, תל-אביב (להלן: "הבניין"), לאשר את בקשת העותרים למתן היתר לשימוש חורג מהיתר לשטח שכונה בבקשה "מרתף כלוא", בשטח כ-113 מ"ר, כולל פתיחת דלת מהמבואה המשותפת בקומת המרתף, למשרד למקצוע חופשי, מכוח תכנית מתאר מקומית מס' ע'1 – מרתפים (להלן: "תכנית ע'1" וגם "תכנית המרתפים").

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה בקבעה: "לא לאשר מטעמים תיכנוניים, שכן המשרד המבוקש נמצא בשטח שלא אושר כחלק מהמרתף." העותרים, או מי מהם, הגישו בקשה לשימוש חורג מהיתר ממרתף לשימוש של משרד למקצוע חופשי בשטח כ- 112.7 מ"ר. בחודש דצמבר 2019 בוצע על-ידי יו"ר ועדת המשנה של הוועדה המקומית פירסום על ההקלה לפי סעיף 149 לחוק התיכנון והבניה, ועל הבקשה לשימוש החורג שהתבקשו.

...

בנסיבות אלו אין מקום להתיר את המבוקש בשל שאלת ההיתכנות הקניינית, וגם בשל סיבה זו דין הבקשה להידחות.

כך, נקבע על-ידי וועדת הערר, בין היתר : "..אין מקום לראות בדלת הגישה בוודאי לאחר שנאטמה דלת אשר הופכת את החלל אשר אין חולק כי הינו חלל אטום כיום, למרתף. כאמור, בקשה לפתיחת דלת כמוה כבקשה להקמת מרתף חדש ... נבהיר כי טענה הוועדה המקומית לפיה אישור פתיחת הדלת תואם להיתר המקורי שיצא בשנת 1975 ולמעשה מדובר בהשבת המצב לקדמותו, אינה מקובלת עלינו. נראה כי הדלת שהותרה בהיתר משנת 1975 לא שימשה כניסה לחלל האטום כולו אלא לחדר הסקה שנותק מהחלל האטום וכאמור בשנת 1977 נסגרה בהתאם להיתר משנת 1977 – לביטול חדר הסקה והכללתו בשטח הקירות הכלואים." נמצא על-ידי וועדת הערר כי החלל השיורי שנאטם הוא שטח שצריך להכשירו ולהסדירו פיזית וגם תכנונית, ולא נתן לאפיינו כמרתף על-פי תכונותיו.

."בכל הנוגע לקיר בו מבוקש לפתוח פתח לצורך כניסה לחלל האטום שבבעלות מבקש ההיתר, קיימת מחלוקת בדבר היותו קיר משותף. בנסיבות אלו אין מקום להתיר את המבוקש בשל שאלת ההיתכנות הקניינית, וגם בשל סיבה זו דין הבקשה להידחות". אף להבנתי לא ברור מדוע אצה הדרך לוועדה המקומית למתן ההיתר לשימוש חורג עוד בטרם הוכרעה המחלוקת הקניינית בין הצדדים.

התוצאה העתירה נדחית.

במסגרת העתירה המנהלית שהגישו החברות היזמיות ביחס לסרוב הערייה להעניק טופס 4 לבניין, הן טענו במפורש כי: "במבנה קיים מרתף המשמש כחלל מגורים מזה למעלה מ-20 שנה. על פניו, המרתף לא הוסדר ברשוי מעולם... ודוק, המרתף כאמור אינו חלק מהיתר הבניה. אין בבקשה להיתר משום בקשה לאשר את המרתף, והיתר הבניה אכן אינו מהוה אישור לחלל המגורים שבמרתף. המרתף מוצג כמצב קיים בלבד... גם בהיתר הבניה שניתן ביום 22.2.2015, בחלקו המילולי, אין כל אזכור לקומת המרתף, ראיה נוספת לכך כי המרתף אינו מהוה חלק מהיתר הבניה, ואינו נכלל בעבודות שאושרו במסגרת היתר הבניה" (נספח 11 לתצהיר המשיב, בפס' 16, 19 ו-20 לעתירה).

במסגרת היתנגדות דיירי הבניין לבקשה לשימוש חורג צוין כי "המדובר במחסן שייעודו התיכנוני הנו מקלט מחסן משותף לכלל דיירי הבניין ולא ניתן לעשות בו שימוש כמשרד פרטי" (נספח 19א לתצהיר המשיב, בעמ' 1 לנימוקי ההיתנגדות) ובהמשך: "חלק המרתף שמבוקש להפכו למשרד, ששמש בעבר, באופן פלילי ועבריני, למגורים, מעולם לא קיבל היתר בניה כדין" (נספח 19ב לתצהיר המשיב, בעמ' 1 להשלמה להתנגדות).

כך, כאמור לעיל, בהסכם התמ"א משנת 2011 צוין כי העלות בגין "הכשרת" דירת המרתף כדירת מגורים לכל דבר ועניין תושת על העורר; במסגרת פירוק השתוף בחברת אחוזת שמואל בשנת 2015 הנכס סווג כנכס אחר ולא כדירת מגורים; בשנת 2017 העורר ניהל ערר מול המשיב בסוגיה זהה – האם מחסן בקומת מרתף ברחוב ביאליק בתל אביב, שהיה בבעלות העורר וששימש למגורים שלא כדין, נכלל בהגדרת דירת מגורים שבחוק (ו"ע (מנהליים ת"א) 34577-08-17 גיא נ' מנהל מסוי מקרקעין תל אביב (12.8.2019); נספח 20 לתצהיר המשיב); העורר היה המשיב 2 בעתירה המנהלית שהוגשה על ידי החברות היזמיות בה נטען במפורש כי הנכס אינו מיועד למגורים; והעורר מכר את הנכס לחברות היזמיות ולא בכדי – הוא היה מודע היטב לאי-התאמת הנכס להיתר הבנייה.

...

אין בידי לקבל את טענות העורר בדבר משמעות דיווחה של אמו על רכישת דירת מגורים ובדיקת המשיב את הדירה.

סיכומם של דברים, הערר נדחה.

כמו כן, נטענו טענות ארוכות, לעיתים סותרות, בקשר לעניינים שאינם במחלוקת, ואני מקבלת בהקשר זה את טענות המשיב שבסעיפים 72 – 82 לסיכומיו (וכן ראו למשל בסעיפים 29 – 30 לסיכומי העורר בנוגע לסוגיית אטימת הנכס, שהיא אינה רלוונטית כלל כאמור בפס' 25 לעיל).

יצוין כי ביום 3.7.2019, לאחר הגשת העתירה, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, כב' השופטת סוקולוב, בעתפ"ב 26073-04-19, אשר קיבל את העירעור וקבע כי מדובר בבנייה הדורשת היתר ולא בשינוי פנימי כיוון שהמחסן בהיתר הוא מחסן אחד ולא מספר מחסנים.

קרי: אם על פי היתר הבניה השמוש המותר הוא שימוש המוגדר כיום על פי תקנות חישוב שטחים כשטח שירות, אך לאורך השנים וטרם כניסתן לתוקף של תקנות חישוב שטחים נעשה במרתף שימוש עקרי באישור הרשויות – יתאפשר שימוש עקרי, אך במסגרת בקשה לשימוש חורג.

כפי שכבר פירטתי בעבר - דלתות בית המשפט לעניינים מנהליים פתוחות בפני מבקשי רישיון עסק הרואים עצמם נפגעים מהחלטות הרשות בעיניינם, ובפרט מהחלטה הקובעת שיש צורך בהיתר לשימוש חורג שכן אין זכות ערר לועדת הערר על החלטה זו (ר' עת"מ (מנהליים ת"א) 62366-11-20 ש.ל. שר חניונים בע"מ נ' עריית תל אביב יפו (29.12.2021); ערעור על פסק הדין נדחה בהמלצת בית המשפט העליון – עע"ם 1089/22 מיום 26.12.2022).

...

טענות המשיבה 1 – הרשות לרישוי עסקים המשיבה טענה כי לא נפל פגם בהחלטתה, כי אין מקום להתערבות בית המשפט וכי יש לדחות את העתירה על הסף ולגופה.

לא מצאתי שבנסיבות יש לדחות את העתירה על הסף מטעם זה. כידוע, חלק ממטרות רישיון עסק הן הבטחת איכות נאותה של הסביבה, מניעת סכנות לשלום הציבור, הבטחת בריאות הציבור, קיום הדינים הנוגעים לכבאות וקיום תכליות דיני התכנון והבנייה (ס' 1 לחוק רישוי עסקים).

סמכות בית המשפט להידרש לפרשנות תוכנית במסגרת עתירה בנושא רישיון עסק העירייה והדיירים טענו כי יש לדחות את העתירה על הסף כיוון שהעותרים לא הצביעו על פגם מנהלי שנפל בהחלטה כגון אי חוקיות, שיקולים זרים, חריגה מסמכות, חוסר סבירות קיצוני, וכי מדובר בעניין תכנוני-מקצועי ואין מקום להתערב בשיקול דעתה של המשיבה.

סוף דבר העתירה נדחית.