בקשה לצו זמני להפסקת עבודות קבלן משנה במכרז עירוני

רקע: חברת "יהל מהנדסים – ייזום פרויקטים בע"מ" (להלן: "יהל מהנדסים") זכתה במיכרז פומבי לניהול עבודות התיכנון ופיתוח התשתיות הציבוריות של מיתחם שרונה מטעם רשות מקרקעי ישראל (מיכרז מס' 262/2010).

ביום 1.12.2013 נחתם בין המערערת לבין חברת "אחוזות החוף בע"מ", חברה עירונית הנמצאת בבעלות עריית תל אביב-יפו ומתמחה בניהול ותפעול חניונים ברחבי העיר, הסכם נוסף למתן שירותי אחזקה למערכות הטכנולוגיות אותן התקינה בפרויקט, המסמיך את המפעיל להאריך את החוזה מדי שנה, על פי אותם תנאים ועל פי אותה תמורה למשך תקופה של עד 12 שנה בסה"כ (לפי בחירת המפעיל) מתום תקופת הבדק.

נאמר בסעיף 3.1 של ההסכם הזה כי בטרם הגשת הצעתו קרא קבלן המשנה את כל נספחי ההסכם "ואת הסכם החברה מול המזמין בכל הקשור עם תחולת עבודותיו כהגדרתן לעיל ולהלן בנספח א' להסכם זה". בסעיף 3.5 נאמר שהקבלן מסכים שההתקשרות עמו היא בתנאי גב אל גב מלאים להתחייבויות החברה כלפי המזמין בכל הקשור לעבודותיו המפורטות בנספח א'.

ביום 27.7.2014 החזירה המשיבה למערערת את עמוד 17 חתום על ידה, וכן חתמה על "התחייבות קבלני משנה מקצועיים". כפי שהסביר מנהל המשיבה בתצהירו בבקשה לצוו זמני וגם לאחר מכן, המסמך נחתם במסגרת בקשתה של המערערת להבטיח המשך מתן שירותי אחזקה למערכות גם במקרה שההתקשרות בין המזמין למנורה, המערערת, תופסק, והוא מחייב את המשיבה, לשיטתה, רק כלפי המפעיל, ולא כלפי המערערת.

...

בנסיבות אלו סבורני כי אין בחתימת יישומי בקרה על הסכם ההקמה כדי להעיד על גמירות דעת להתקשר בהסכם האחזקה.

ביום 29.10.2014 שלח מר נווה, מנכ"ל יישומי בקרה, מכתב למנורה שבו הוא כותב (נספח ד' למוצגי מנורה): אני מאשר בחתימתי כי אנו חתומים על הסכם מתן שירותי אחזקה בדרך התת קרקעית בשרונה ומתחייבים לפעול על פיו.

בשים לב לאמור מתחייבת המסקנה כי בשנת 2014 הסכימה יישומי בקרה להתקשר בהסכם האחזקה על כל תנאיו.

יצוין ,שמוריה הוציאה צו התחלת עבודה ביום 21.5.19, ועל כן בד בבד עם הגשת התובענה הוגשה בקשה לסעד זמני (צו ביניים), להקפאת הליכי מימוש המיכרז.

יוער, כי המרצת הפתיחה לא נידונה לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, משום שהליך זה אינו עוסק בתביעות כנגד תאגידים ערוניים כגון מוריה, בהתאם לדין.

אחד מתנאי המיכרז, שעליו נסבה הבקשה הנו תנאי מס' 5.5: "המשתתף ביצע והשלים, במהלך התקופה שמיום 1.1.2009 ועד למועד הגשת ההצעות עבודות לכריית מינהרת תחבורה (כהגדרתה להלן) אחת לפחות בשיטת NATM באורך מינימאלי של 300 מטר (אורך משמעות – מרחק בין פורטל לפורטל) וברוחב מינימאלי של 8.7 מ'. לחילופין, המשתתף רשאי להציג קבלן משנה מטעמו (ובכלל זה קבלן זר) אשר עומד בדרישות תנאי זה.

הפסיקה שהציגה אלקטרה אינה רלבאנטית בתגובה לפסיקה שהציגה המבקשת, המשיבות סוברות שבכולן ביהמ"ש פסל את הזכייה מאחר שהזוכות הסתמכו על ניסיונן של חברות אחרות, ולא על ניסיונן שלהן, ואין להסיק מהן לעניינינו, שכן סולל בונה הסתמכה על ניסיון אותו צברה בעצמה כקבלן ראשי ולא על ידי קבלן משנה או חברה קשורה/חברת בת. אדרבא, המשיבות מציגות פסיקה לפיה אין פגם בייחוס למציע ניסיון שנרכש על ידו במסגרת מיזם משותף בו נטל חלק, כאשר המציע שימש כקבלן ראשי, וכן פסיקה לפיה אין פגם בייחוס למציע ניסיון שנרכש על ידו אף אם העבודה באותו פרויקט בוצעה בפועל על ידי קבלן משנה מטעמו.

...

מסקירת הספרות והפסיקה עולה המסקנה, כי אין כללים ברורים או מגמה חד משמעית לגבי האופן שבו יש להכריע בסוגיות מעין אלו.

סוף דבר בהתאם לאמור לעיל, מצאתי כי הניסיון מבניית פרויקט מנהרות הכרמל אינו שייך לאישיות משפטית השונה מסולל בונה, והיא הייתה רשאית להסתמך עליו בהתמודדות במכרז, בכפוף לבחינתה ולהנחת דעתה של ועדת המכרזים, כפי שנעשה.

סכום זה נפסק על הצד הנמוך, לאור הסכמתה של המבקשת, כי יינתן פסק דין על יסוד טענות הצדדים בשלב מקדמי של ההליך, הסכמה שחסכה זמן ומשאבים נוספים.

תמצית רקע עובדתי על הרקע העובדתי הנוגע לבקשה שלפני עמדתי כבר בהחלטתי מיום 4.3.2020 , וכמפורט שם ,לפני מיתנהל דיון בבקשה למתן צו מניעה אירעי וצו מניעה זמני שהוגשה על ידי עינב החץ (1965) בע"מ (להלן: "המבקשת"), אשר היתקשרה, לאחר הליכי מיכרז פומבי, בהסכם (להלן: "ההסכם") עם המשיבה 1 – עירית קרית ביאליק (להלן: "העיריה") לבצוע עבודות עפר ותשתית במסגרת שכונת נאות אפק בקרית ביאליק (להלן: "הפרוייקט").

בנוסף, נקבע על ידי דיון בבקשה ליום 29.1.2020, ובמהלכו הושג הסדר זמני בין הצדדים שקבל תוקף של החלטה, אשר כלל הסכמה על היתקשרות ישירה של החכ"ל עם שני קבלני משנה של המבקשת (קבלן הדחיקה – שמשון עבודות צנרת בע"מ (להלן-"קבלן הדחיקה") וקבלן עבודות העפר "עפר השרון"(להלן-"עפר השרון")), זאת מבלי לגרוע ממי מטענות הצדדים ותוך שמירת זכאותה של המבקשת לידרוש את אחוזי הקבלן הראשי המגיעים בגין עבודת קבלני המשנה.

כמו כן, במסגרת החלטתי נקבע כי "בנוסף לכל האמור, אני נותן בזאת צו אירעי שיעמוד בתוקפו עד למועד הדיון הבא, שלפיו המשיבות לא יכניסו קבלני משנה לבצוע עבודות הנכללות בהסכם ההיתקשרות עם המבקשת, זאת למעט ביצוע העבודות על ידי קבלן הדחיקה ועפר השרון, ואין באמור כדי למנוע מהמשיבות להפעיל קבלני משנה לבצוע עבודות באתר הפרוייקט שאינן נכללות בהתקשרות עם המבקשת". בנוסף, איפשרתי לחכ"ל לקדם הליך תחרותי לאיתור קבלן ראשי חלופי, זאת מבלי שהיתר זה ייחשב כהבעת דיעה כלשהיא ביחס לטיעוני הצדדים לגופם, וכן נקבע דיון נוסף ליום 3.3.2020.

במקביל, ביקשו ב"כ המשיבות ליתן החלטה דחופה ומידית שתאפשר להם להיתקשר באופן מידי עם קבלן עבודות עפר לבצוע עבודות אך ורק ברחוב חוגלה בקרית ביאליק, שלגביהם נטען בבקשה לעיון חוזר כי "נכון למועד זה, נתיב אחד בכביש סגור לתנועה תוך פגיעה חמורה בתנועה באזור. בנוסף, הדבר מקשה באופן משמעותי על התושבים באזור לגשת למרכז השרות לתושב הנמצא ברחוב, וכן חוסם את הגישה למיתחם האירועים העירוני" (סעיף 16.1 בתצהיר התמיכה לבקשה לעיון חוזר).

במקביל ניתנה על ידי ביום 27.3.2020 החלטה נוספת ובה קבעתי כי :" לאחר שעיינתי בסיכומי הצדדים , ובטרם תנתן על ידי החלטה בשאלת הסעד הזמני , אני סבור כי מבלי לקבוע מסמרות כלשהם , על שני הצדדים לשקול פעם נוספת את ההצעה שהועלתה על ידי בדיון ביום 3.3.2020 , שלפיו תידחה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבות, את הפסקת ההיתקשרות עמה,והמשיבות תהינה רשאיות להיתקשר עם כל קבלן על פי שיקול דעתן שישלים את ביצוע העבודות בפרוייקט נשוא הסיכסוך בין הצדדים.מאידך יעמוד בתוקפו הצוו הזמני שניתן על ידי ביום 29.1.2020 , כך שמימוש הערבות הבנקאית שצוינה בצו הזמני, יעוכב , עד לגמר בירור התביעות הכספיות שבין הצדדים, ובהתאם לתוצאות הבירור.

...

בנסיבות אלו ביקשו המשיבות לשנות את החלטתי מיום 29.1.2020 ולאפשר להן להתקשר עם קבלנים אחרים בהתקשרות ישירה לצורך ביצוע עבודות דחופות.

יצוין כי הפסיקה בה נקבעה ההלכה לעיל , עסקה בעיקרה בהסכמי זכיון , סוכנויות וכיוב',הסכמים שמטבעם מחייבים רמת אימון גבוהה בין הצדדים, ואולם הגיונה נכון גם למקרה כגון זה שבפנינו שבו ניכר על פני הדברים כי המשך ההתקשרות בין הצדדים הינה לצערי מתכונת בדוקה להמשך סכסוך משפטי שבסיכומו של דבר יוביל בסבירות גבוהה לפגיעה באפשרות ביצוע העבודות נשוא ההסכם, בלוח זמנים סביר .

סיכום סיכומו של דבר, לאור כל האמור לעיל אני דוחה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה כנגד הפסקת ההתקשרות עימה על ידי החכ"ל, והמשיבות רשאיות להשלים את הליך איתור קבלן חליפי שעימו הן יתקשרו לצורך השלמת העבודות, הליך שהחל על פי הסכמת הצדדים כבר ביום 29.1.2020.

שאלת ההוצאות בבקשה תידון ותוכרע על ידי במסגרת החלטתי בענין הערבות הבנקאית.

לפני בקשה למתן צו לחילוט זמני של רכוש המשיבים לפי סעיפים 21 ו-23 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס- 2000 (להלן- "חוק איסור הלבנת הון"), סעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן- "פקודת הסמים המסוכנים") ולפי סעיף 297 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן- "חוק העונשין") וסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן- "פקודת סדר הדין הפלילי").

המשיב 1 ידע כי שלילת הסווג הקבלני של המשיבה 7 מחייבת אותו להודיע על השינוי לתאגיד מי אביבים וכי תגרור את הפסקת עבודתה של המשיבה 7 עבור תאגיד מי אביבים, באשר אינה עומדת בתנאי הסף של המכרזים בהם זכתה.

המבקשת טוענת כי המיכרז לא איפשר את הסבת העבודה לקבלן אחר או העברת חלק ממנה לקבלן משנה, ללא אישור מראש ובכתב של תאגיד מי אביבים או מהמנהל.

זאת, כאשר חיון, שבת, חייט, קליימן וברכו מסייעים להם, תוך שימוש בתחבולות שונות, כל אחד בהתאם לחלקו כמפורט בכתב האישום, כמפורט להלן: מיכרז הסלילה, מיכרז האחזקה ומכרז הביוב הגלובאלי (להלן באישום זה- "המכרזים") מבוססים על תימחור כלל העבודות האפשריות והצפויות במסגרת אחזקת רשת המים והביוב העירונית.

...

סבור אני כי נכון יהיה למבקשת לבדוק טענות אלה, ומכל מקום לצורך העניין דנן די בכך כי לשיטת המשיבים 1 ו-7 מדובר בנכסים בעלי שווי על מנת שניתן יהיה לכלול אותם במצבת הרכוש המחולט בצו זמני.

סוף דבר כפי העולה מהראיות בתיק זה, הרי שמדובר בפרשת שחיתות חמורה ביותר ורחבת היקף, לפיה, כך על פי הראיות שבתיק החקירה, המשיבים פעלו בשיטה נלוזה ונכלולית, תוך מתן שוחד בהיקפים גדולים ביותר, לאנשי ציבור, אשר עשו שימוש עברייני ברכוש הציבורי שנמסר לידיהם בנאמנות, משום חולשת דעת, חולשת רצון ותאוות בצע, נטלו שוחד מהמשיבים 1 ו-7, והיטו האינטרס הציבורי לטובתם של המשיבים 1 ו-7 משום השוחד.

אני נעתר לבקשה.

הבקשה למתן צו זמני המורה למשיבות להפסיק לאלתר עד למתן פסק דין את העבודות והשירותים המבוצעים ע"י המשיבה 2, שהם חלק מהשירותים הניתנים עפ"י חוזה המיכרז – דינה להדחות.

בסעיף 23 לחוזה המיכרז [מוצג נ/1] נאמר: "החברה [המשיבה 1 – י.ג.] אינה רשאית להעביר לקבלן משנה כלשהוא ביצוע איזה מהשירותים... אלא אם קיבלה את הסכמת הערייה... ועפ"י התנאים שיקבעו על ידה... מובהר כי הסכמת הערייה להעסקתו של קבלן משנה אין בה כדי לשחרר את החברה [המשיבה 1 – י.ג.] מהתחייבות או אחריות". שנית, לא נחתם הסכם בין המבקשת כקבלן משנה לבין המשיבה 1, שזכתה במיכרז וחתמה עם הערייה על חוזה המיכרז.

באשר לעירייה, כגוף הנותן שירותים לציבור, הערייה מבקשת להרחיב את שירותיה במחיר עלות חודשית נמוך יותר להתקנת מצלמה [ראו מכתב מנהל בקרה של החב' הכלכלית העירונית – עמ' 159 לתשובת המשיבה 1], ומתן הצוו עלול לפגוע במתן שירות מיטבי לציבור.

...

הבקשה לצו מניעה זמני - נדחית .

המבקשת תשלם למשיבה 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום ההחלטה ועד התשלום בפועל.

המבקשת תשלם למשיבה 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום ההחלטה ועד התשלום בפועל.