בקשה לצו ביניים להארכת תוקף היתר הפעלה למתקן תקשורת סלולרית

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 21873-07-16; השופטת ד"ר ד' אבניאלי), במסגרתה התקבלה בקשת המשיבה למתן צו זמני למניעת ביצוע עסקת היתקשרות שביצעה המבקשת.

רקע בעקבות רפורמה שערך משרד התיקשורת בשוק התיקשורת הסלולארית בישראל בשנת 2011, זכתה המבקשת, גולן טלקום בע"מ (להלן: גולן), במיכרז לקבלת רישיון רט"ן (רדיו טלפון נייד).

על מנת לאפשר את כניסתה של גולן לשוק התיקשורת הסלולארית, ולאור העלויות הגבוהות הכרוכות בהקמת תשתית רט"ן בפריסה ארצית, חייב משרד התיקשורת את מפעילות הסלולאר הותיקות, ביניהן המשיבה, סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום), לאפשר לחברות הזוכות במיכרז לעשות שימוש ברשת החברות הותיקות בעבור לקוחותיהן (שימוש המכונה 'נדידה' (Roaming)).

בדווח מיידי שהוגש לבורסה לניירות ערך מיום 10.6.2016 על-ידי הוט – מערכות תיקשורת בע"מ, חברת האם של הוט, אודות הסכם האירוח, נכתב כך: "בהתאם להסכם, יתאפשר לגולן לספק למנוייה, בין היתר, שירותי שיחות סלולאר, שירותי data, הודעות טקסט (SMS) [...] השירותים יוענקו לגולן טלקום בתמורה לסכום חודשי קבוע, בצרוף סכום משתנה בהתאם למספר משתמשי הקצה של גולן טלקום והיקפי תעבורה [...] ההיתקשרות בהסכם תהא לתקופה בת 10 שנים, והוא יוארך לתקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת". בנוסף נכתב כי הוט תעמיד מקורות כספיים לצורך מימוש התחייבויות שונות שנטלה על עצמה גולן.

ראשית, נטען כי הסכם המיזוג כלל אינו עומד בתוקפו, ויש לראות את הוראות ההסכם הנוגעות לתקופת הביניים כתנאי מתלה; קרי – במצב העניינים הנוכחי, טרם שחיוו ערכאות השיפוט השונות את דעתן, ונתנו החלטותיהן לכאן ולכאן, הרי שההסכמות שבבסיס הסכם המיזוג, בכללן אלה שבתקופת הביניים – אינן בתוקף.

לשון הסכם המיזוג מורה כי בין הצדדים ממשיכים להתקיים יחסים מסחריים – על גולן להמנע מלבצע שינויים מהותיים בהתנהלותה או לבוא בהסכמים מהותיים; וכמו כן נקבעו תנאים יחודיים למתן שירותי נדידה בתקופה זו. האפשרות כי בתקופת הביניים מוקפאים היחסים המסחריים בין החברות עד למתן אישור הרגולטורים או ביטול הסכם המיזוג כדין, מרוקנת משמעות סעיפים אלה, אין לה בסיס כלשהוא בלשון החוזה, והיא אינה נלמדת מהיתנהגות הצדדים, כפי שעולה מכתבי הטענות.

...

בית המשפט המחוזי לא נימק על יסוד אילו טעמים בא לכלל מסקנה כי אין ממש בטענה לאפשרות איונו של הסכם האירוח.

עם זאת, אין בחולשת המסקנה העולה ממאזן הנוחות, כדי לאיין את האפשרות למתן צו מניעה, כפי שנקבע בעבר: "שני השיקולים הראשונים – סיכויי התביעה ומאזן הנוחות – נבחנים כמקבילית כוחות, כאשר חוזקו של האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר" (ראו למשל: רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל, בפסקה 10 (5.4.2012); רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ (12.05.2013).

אף כי בהסכם האירוח מצויים, מטבע הדברים, סודות מסחריים, סבורני כי על גולן היה לציין, ולו כפרפראזה, את העובדה כי עם ביצועה של תניית ההדירות יוטלו על גולן חבויות שונות, שבהן תישא סלקום לבסוף.

אשר על כן, החלטתי כי דין בקשת הרשות לערער – להידחות.

בית משפט השלום בחיפה ת"א 30633-06-18 דיאב נ' סלקום ישראל בע"מ ואח' תיק חצוני: מספר בקשה:13 בפני כבוד השופט אורי גולדקורן התובע עסאם דיאב, ת.ז. 020004628 ע"י ב"כ עו"ד ח'אלד אבו יונס הנתבעות 1. סלקום ישראל בע"מ ע"י ב"כ עו"ד משה מזרחי 2. פרטנר תיקשורת בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יעקב כהן 3. פלאפון תיקשורת בע"מ ע"י ב"כ עו"ד אבי גורדון החלטה

בהסכם נקבע, בין השאר, כי האחים יהיו רשאים להתיר לשוכרים אחרים להפעיל מיתקני תיקשורת בכל חלק אחר של המושכר.

ביום 17.10.2012 נחתם נספח הארכת תוקף השכירות.

במבוא להסכם נכתב כי "במושכר מוצב מתקן תיקשורת סלולארית של חברת פרטנר תיקשורת בע"מ". נקבע כי תקופת השכירות הנה ארבע שנים, עם אופציה להארכה לחמש שנים ואחד עשר חודשים.

בתביעה שבפנינו, מתן סעד הצהרתי שיקבע כי המתקנים של פרטנר, פלאפון וסלקום מצויים בחלקה 61 נועד ליצור תשתית עובדתית לצעדים נוספים שבכוונת התובע לנקוט נגד אחיו (כמי שזכאים לדמי שכירות, על-פי ההסכמים שנכרתו עם חברות הסלולאר) או נגד צים (שלידיה הגיעו כספים מכוח צו עיקול שהוטל על דמי שכירות ששלמו חברות אלו).

במצב דברים זה, בו הסעד ההצהרתי המבוקש הנו "תחנת ביניים" לפני הליכים משפטיים נוספים, אין מקום לתתו.

...

כך, למשל, נפסק כי אין לאפשר הגשתה של תביעה המכוונת לקבלת סעד הצהרתי בדרך של המרצת פתיחה בנסיבות שבהן מגמת פניו של תובע היא בסופו של דבר הגשת תביעה לפיצויים.

אשר על כן, הנני מקבל את הטענות המקדמיות, ודוחה על הסף את התביעה.

הנני מחייב את התובע לשלם לכל אחת מהנתבעות שכר טרחת עורך-דין בסך של 3,000 ₪.

מהות הבקשה בתמצית מונחת בפני בקשה למתן צו מניעה זמני אשר הגישה המבקשת, חברה העוסקת בתחום התיקשורת (להלן: "סלקום"), כנגד המשיבה 1, חברה המספקת שירותי סלולאר בישראל החל מחודש אפריל 2018 (להלן: "אקספון"), בין היתר, תחת המותג We4G וכנגד המשיב 2, איש עסקים אשר בשליטתו נימצאת המשיבה 1 (להלן: "בצלאל").

להוציא לפועל בכל דרך שהיא את הודעת הביטול "חסרת הבסיס" ששלחה ביום 31.1.21; להיתקשר בהסכם נוגד להסכם שבין סלקום לאקספון (לרבות הסכם שתוף רשתות ו/או שימוש/אירוח עם מפעיל סלולארי אחר) (להלן: "צו המניעה הזמני")".

במסגרת התביעה העיקרית התבקש בית המשפט ליתן, בין היתר, צו הצהרתי הקובע כי הודעת הביטול ששלחה אקספון לסלקום נעדרת עילה או תוקף וליתן צו לאכיפת ההסכם לפיו, על אקספון לקיים את התחייבויותיה על פי הסכם השתוף (והכל כפי שיוגדר להלן).

הצדדים ביקשו ארכה לצורך מיצוי ההידברות, אולם בסופו של יום הודיעו כי הגישור לא עלה יפה ולפיכך, אין לי אלא לתת את הכרעתי בבקשה למתן צו מניעה זמני, וראשית אפנה בקצרה לעובדות הדרושות לצורך ההכרעה.

להסכם השתוף והשמוש נחתמו שני נספחים מתקנים.

...

בנוסף מפנה אקספון להלכה לפיה: "אין לכפות על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם במסגרת בקשה לסעדים זמניים... אף אם ימצא בסופו של דבר כי זכאי ערוץ 10 לסעד האכיפה, אין מקום לחייב כעת, במסגרת של סעד זמני את Castaway, אשר כופרת בתוקפו של ההסכם, לפעול בשיתוף פעולה עם ערוץ 10", ראו רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ נחדש בע"מ ואח', (20.1.13) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד רשת נגה").

לבסוף טוענת אקספון כי דין הבקשה להידחות בשל שיהוי בהגשתה - לאחר שהביטול השתכלל ונכנס כבר לתוקף.

לפיכך מסקנתי היא כי יש ליישם על המקרה שלפנינו את המבחנים למתן צו מניעה זמני, בזיקה לסעד העיקרי המבוקש – אכיפת הסכם.

בנקודה האחרונה לא למותר להפנות שוב לאמור בפס"ד מצה: "יחד עם זאת, מוצא אני לנכון להדגיש את הרציונאל שעובר כחוט השני בכל ההחלטות שהוזכרו דלעיל – ואשר מקובל עלי במלואו – לפיו הסעד הזמני נועד לשמור על המצב הקיים בהתאם לחוזה ערב ההפרה, וכי הזכות החוזית הינה זכות שראוי להגן עליה כבר בשלב הסעד הזמני, ככל שסיכויי התביעה טובים וככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. בנסיבות אלה סבורני כי יש להיזהר מליתן משקל יתר לטענה – הנטענת במסגרת מאזן הנוחות – כי כאשר מדובר בחוזה מסחרי, הנזק תמיד ניתן לפיצוי כספי ולכן אין הצדקה למתן סעד זמני". (שם בפסקה 11).

בפני בקשה ליתן צו ביניים המורה כי תוקפו של היתר ההפעלה של מתקן תיקשורת סלולארית של המבקשת במקרקעין הידועים בגוש 6192 חלקות 394 ו-395 ברחוב השלושה 30-32 בבני ברק (להלן: "המתקן") יוארך עד להכרעה בעתירה המינהלית ולחלופין להוציא למבקשת היתר הפעלה זמני למתקן עד להכרעה בעתירה.

...

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות אני מחליט כדלקמן.

שנית, במצב הדברים הנוכחי ובטרם הכרעה בעתירה עצמה, אני סבור שיש מקום ליתן צו ביניים, באופן שהחלטתי במסגרת הצוו הארעי, להארכת תוקף היתר ההפעלה הקיים, תישאר בעינה עד להכרעה בעתירה.

בפני בקשה ליתן צו ביניים המורה כי תוקפו של היתר ההפעלה של מתקן תיקשורת סלולארית של המבקשת בגוש 6123 חלקה 727 (חלק) ברחוב ירושלים 21 בבני ברק (להלן: "המתקן") יוארך עד להכרעה בעתירה המינהלית ולחלופין להוציא למבקשת היתר הפעלה זמני למתקן עד להכרעה בעתירה.

...

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות אני מחליט כדלקמן.

שנית, במצב הדברים הנוכחי ובטרם הכרעה בעתירה עצמה, אני סבור שיש מקום ליתן צו ביניים, באופן שהחלטתי במסגרת הצוו הארעי, להארכת תוקף היתר ההפעלה הקיים, תישאר בעינה עד להכרעה בעתירה.