בקשה לפסילת שופט בתובענה בגין הודעות פרסומת ("ספאם")

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"צ 61900-03-17 מעין - התנועה להגברת האכיפה האזרחית ע"ר 580634251 ואח' נ' המרכז הישראלי ל.ע. ברשת בע"מ ואח' לפני כבוד השופט רמי חיימוביץ, סגן נשיא מבקשים 1. מעין - התנועה להגברת האכיפה האזרחית ע"ר 580634251 2. דורון גוהר משיבות 1. המרכז הישראלי ל.ע. ברשת בע"מ 2. **** פורת ב"כ המבקשים: עו"ד גיא ויצלבסקי; ועו"ד איתן בראש ב"כ המשיבות: עו"ד גיא אופיר; עו"ד רועי בן דוד החלטה

בכלל זה יבחנו גם השאלות הנוגעות במקור מספרי הטלפון, הפקס וכתובות הדוא"ל שבידי המשיבות, שיטת העבודה של המשיבות ואופן קבלת האישור מנמענים טרם משלוח פירסומת, וכמובן השאלה האם מדובר בשיטת שיווק פסולה והאם המשיבות מפיצות כשיטה הודעות ספם באמצעים שונים (פקסמיליה, Fax2Mail, מייל ומסרונים) לקהל לקוחות פוטנציאלי? תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלקות בנסיבות העניין כלי התובענה הייצוגית נועד למקרים בהם הנזק שניגרם לפרט אינו מצדיק פניה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי ומרכז הכובד הוא באנטרס הצבורי החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרות של החוק ולקדם נורמות היתנהגות ראויות (ע"א 8430/99 אנליסט נ' ערד, פ"ד נו(2) 247 (2001); אלעד אופיר, 655).

העובדה שהמבקשים הגישו תובענות נוספות שעניינן משלוח ספם אינה פוגמת בתום לבם, שעה שהוכח כי הם פועלים ממניעים עינייניים, וכפי שציינו – הדבר מלמד על היקפה הרב של התופעה הפסולה ולא על חוסר תום לב מטעמם (ראו גם חקירת המבקש בעמ' 7-6 לפרוטוקול מ-15/7/18).

...

במקרה הנוכחי קיימים טעמים נוספים המובילים למסקנה כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחולקת.

שוכנעתי כי המבקשים ובא כוחם עומדים בתנאים אלו.

ייצוגם של המבקשים עד כה מעיד כי הינם מיוצגים בדרך הולמת ולא נפגמה ההנחה שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סוף דבר המבקשים הוכיחו כי התקיימו התנאים הדרושים לאישורה של התובענה כייצוגית ולכן דין הבקשה להתקבל.

לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקווה (כבוד השופטת עדנה יוסף קוזין), אשר דחה את תביעת המערערת וחייבה לשלם למשיבה הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

המערערת הגישה נגד המשיבה, חברה המפעילה אתר אינטרנט שיווקי (להלן: "אתר האנטרנט"), ונגד המשיב - מנהלה, תביעה כספית לתשלום פיצוי בסך 75,000 ₪, לפי סעיף 30א בחוק התיקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק"), בגין הודעות פירסומת ששלחה המשיבה למערערת.

בית משפט קמא קבע באופן מפורש כי המערערת פעלה בחוסר תום לב. המערערת פעלה במטרה לנסות להוציא כספים מהמשיבה, תוך שימוש פסול בהליכי משפט וריקון מתוכן של מטרת החוק.

(א) היותו דבר פירסומת; המילים "פירסומת", "בקשת תרומה" או "תעמולה", לפי העניין, יופיעו בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה; (ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו; (ג)(1) זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סרוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האנטרנט לצורך מתן הודעת סרוב".

מהאמור עולה, כי תביעה בהתאם לחוק הספם צריכה להבחן, ככל תביעה נזיקית, בשני שלבים: שלב ראשון, שלב קביעת החבות - עניינו בחינה קיומה של עוולה במקרה הקונקרטי; שלב שני, במקרה שבו הגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימת חבות, עליו לקבוע את גובה הפצוי, בהתאם לשיקולים שהותוו בחוק ובפסיקה.

...

לחילופין, המערערת יכולה הייתה לשלוח הודעת סירוב באמצעות אתר המשיבה, אך בחרה לא לעשות כן. הימנעותה כאמור, ופגמי מהימנות בטענותיה ובעדותה, הובילו את בית המשפט למסקנה כי המערערת פעלה בחוסר תום לב, בחרה בדרכי פעולה לא יעילות להסרתה, משום שרצונה האמתי היה שהמשיבה תמשיך לשלוח אליה דבריה פרסומת, במטרה לתבוע פיצויים.

מהאמור עולה, כי תביעה בהתאם לחוק הספאם צריכה להיבחן, ככל תביעה נזיקית, בשני שלבים: שלב ראשון, שלב קביעת החבות - עניינו בחינה קיומה של עוולה במקרה הקונקרטי; שלב שני, במקרה שבו הגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימת חבות, עליו לקבוע את גובה הפיצוי, בהתאם לשיקולים שהותוו בחוק ובפסיקה.

אינני מקבלת עת עמדת המערערת, שלפיה משלוח הודעת סירוב "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" משמעה בהכרח לחיצה על לחצן "השב" לכתובת שממנה נשלח הדואר האלקטרוני.

נוכח האמור, אני מקבלת את הערעור באופן שפסק דינו של בית משפט קמא מבוטל בזאת.

התובענה ומהלך הדיון התובענה שלפניי עוסקת בטענות התובעים לקבלת הודעות פירסומת ("ספם") בנגוד להוראות סעיף 30א לחוק התיקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 (להלן: חוק התיקשורת).

בתמצית, טענות התובעים הן, כי הנתבעת 1 שלחה הודעות פירסומת לתובעים, ובגין הודעות אלה עתרו לחיוב הנתבעים בפצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 30א לחוק התיקשורת, הטרדה והשחתת זמן ופגיעה בפרטיות.

סעיף זה קובע, כי "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". המבחן לפסלות הוא מבחן אובייקטיבי (יגאל מרזל דיני פסלות שופט 114 (2006)).

דומה, אם כן, גם היום, כי היה גם היה מקום להגיש סיכומים בכתב בתובענה זו. אשר לטעם המרכזי, לפיו מתן האפשרות להגשת סיכומי תשובה, אף מבלי שהדבר התבקש על ידי התובעים, אינה מתיישבת עם הניטרליות הנדרשת מבית המשפט, תוך שצוין כי בית המשפט "פשוט מסייע לתובעים" – כפי שציינתי מעלה, אין בטעם זה כדי להצדיק פסילת בית המשפט.

...

לפניי בקשה לפסול את עצמי מלהמשיך ולדון בתובענה זו. לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

לבסוף ציינתי, כי בית המשפט נעתר לבקשת התובעים (הבקשה השנייה) להארכת מועד (שהוגשה בהסכמה), אף שלבסוף הסיכומים הוגשו במועד הגשת הבקשה עצמה.

תשובת התובעים כפי החלטתי מיום 9.6.2023, התייחסו התובעים גם לבקשה 25 וגם לבקשה 27.

בהינתן האמור, בקשת הפסלות נדחית בזאת.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט השלום בתל-אביב (כב' השופט עדי הדר, בת"צ 37227-09-20), מיום 5.3.23, שניתנה במענה לבקשת המבקש למתן הוראות למומחה שמונה מטעם ביהמ"ש. העובדות הצריכות לעניין המבקש הגיש נגד המשיבים בקשה לאישור תובענה כייצוגית בגין שליחת "דואר זבל" (ת״צ 37227-09-20).

במסגרת הבר"ע עותר המבקש לקבל את עירעורו ולהורות למומחה להרחיב את בדיקתו, כך שתתייחס לכל נוסח הודעת דוא"ל שעשוי להוות דבר פירסומת (ולא רק לנוסח הספציפי שנשלח אליו ושהובא במסגרת תביעתו).

מדובר במסע דיג פסול של המערער, אשר מבקש לנצל את המומחה לבצוע מסע דיג זה; המבקש לא מצא אדם נוסף שקבל את ההודעה בנוסח שנשלח אליו.

...

המשיבים טענו בתשובתם מספר טענות לסילוק בקשת רשות הערעור על הסף ולחילופין לגופה: דין הבקשה להימחק בשל הגשתה באיחור ובהעדר בקשה להארכתה: המשיבים טוענים כי ההחלטה הרלוונטית, זו שבה נקבעו קביעותיו של בית משפט קמא לעניין בדיקות המומחה ושעליהן מבקש כעת המבקש לערער – היא החלטה שניתנה ביום 09.02.23 בסופו של דיון שהתקיים באותו יום בטענות הצדדים, ולא בהחלטה מושא הבר"ע מיום 05.03.2023.

אני סבור, כי היעדרה של הנמקה מספקת בהחלטת ביהמ"ש קמא מחייב בנסיבות העניין להיעתר לערעור באופן שהדיון בבקשה למתן הוראות אותה הגיש המבקש יוחזר לביהמ"ש קמא למתן החלטה חדשה ומנומקת בבקשה למתן הוראות, אתה ייתן כטוב שכלו.

אינני נדרש כלל ועיקר לטענות הצדדים לגופו של עניין בנוגע למתן הוראה כזו או אחרת למומחה, שכן בהיעדר הנמקה מספקת בהחלטה נשואת הבר"ע, אין בידי לקבלן או לדחותן.

סוף דבר הערעור מתקבל באופן חלקי כמפורט לעיל – הבקשה למתן הוראות תוחזר לביהמ"ש קמא למתן החלטה חדשה ומנומקת, תוך התייחסות לטענות הצדדים שהובאו במסגרת הבקשה והתשובה.

ברי כי במצב הדברים הרגיל, אם לא הייתה בעיית ספם בעולם וחוק הספם לא היה נחקק, תביעה בגין נזק בפועל שניגרם כתוצאה ממשלוח שתי הודעות פירסומת שתוכנן אינו פוגעני וכשזהות השולח ידועה, כגון אלו שנשלחו למבקשת, הייתה נדחית על הסף בהיותה זוטי דברים תחת הגנת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

הדברים מעוגנים היטב בפסיקה (ראו למשל ע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי, פסקאות 10-2 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ע' פוגלמן (4.8.2014)), וחזקה שהם מוכרים היטב לבא כוח המבקשת העוסק בתחום ומבקש לייצג קבוצה לנוכח מומחיות זו, כמו גם למבקשת עצמה שאין זו תביעת הספם הייצוגית הראשונה שלה (ובכך אין כמובן כל פסול).

...

לסיכום: יחוס דבריי שמדובר בתיק ללא ניזוקים כמתייחסים לסיכויי התובענה היא הוצאת דברים מהקשרם ממניע מוקשה.

סוף דבר מכל המקובץ לעיל, בקשת הפסלות נדחית.

מקום שהתבקשה תשובה, ומאחר שמדובר בניסיון שנחזה להיות מכוון להוציא דברים מהקשרם במטרה להחליף מותב שיפוטי לאחר שהביע עמדתו הלכאורית באופן שאינו לרוח המבקשת, אני סבור שיש מקום לפסוק הוצאות בגין בקשה זו. המבקשת תישא בשכר טרחת בא כוח המשיבה בסך של 3,500 ש"ח (כולל מע"מ), ובסך נוסף של 2,500 ש"ח לאוצר המדינה.