בקשה לפטור ממס במכירת דירה מזכה לפי סעיף 49ב לחוק מיסוי מקרקעין

במכירת הדירה ביקשו המשיב ואחיותיו פטור ממס שבח לפי סעיף 49ב(5) לחוק מסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: החוק).

המשיב, כאמור, מבקש פטור לפי סעיף 49ב(5), אשר זוהי לשונו: המכירה היא של דירת מגורים מזכה שקבל המוכר בירושה, ובילבד שהתקיימו כל אלה: (א) המוכר הוא בן זוגו של המוריש, או צאצא של המוריש, או בן זוגו של צאצא של המוריש; (ב) לפני פטירתו היה המוריש בעלה של דירת מגורים אחת בלבד; (ג) אילו היה המוריש עדיין בחיים ומוכר את דירת המגורים, היה פטור ממס בשל המכירה.

...

דין הערעור להתקבל.

נותרה, אם כן, השאלה אם יש בפטור שניתן לאחיותיו של המשיב כדי לשנות ממסקנה זו. על כך יש להשיב בשלילה.

סופו של דבר, הערעור מתקבל.

כעולה מטופס המש"ח הנ"ל ביקשו העוררים פטור ממס לפי סעיף 49ה' לחוק מסוי מקרקעין בגין מכירת הדירה הראשונה.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ג), במכירת דירת מגורים מזכה בתקופת המעבר יחולו הוראות אלה: (1) סעיף 48א(ב2) לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו בסעיף 43(6)(ב) לחוק זה, יחול על מוכר אחד לגבי מכירת שתי דירות מגורים מזכות, בלבד, ובילבד שמתקיימים כל אלה: (א) במכירה של לפחות אחת משתי דירות המגורים בתקופת המעבר, המוכר היה זכאי לפטור ממס לפי סעיף 49ב(1) לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו ערב יום המעבר, אילו הסעיף האמור היה עומד בתוקפו במועד המכירה כאמור; (ב) במכירה של דירת מגורים שנתקבלה במתנה לפני יום המעבר, מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 49ו לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו ערב יום המעבר; (ג) המכירות אינן לקרוב כהגדרתו בסעיף 1 לחוק מסוי מקרקעין, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, למעט חלוקת נכסי עזבון בין יורשים, כמשמעותה בסעיף 5(ג)(4) לחוק מסוי מקרקעין, שבמסגרתה ניתנה תמורה בכסף, או בשווה כסף שאינו נכס הנמנה עם נכסי העזבון; (2) על מכירת דירת מגורים מזכה בתקופת המעבר שהוראות פסקה (1) לא חלות לגביה, יחולו הוראות סעיף 48א לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו ערב יום המעבר; (3) במכירת דירת מגורים מזכה בתקופת המעבר על ידי מוכר שקבל את הדירה כמתנה פטורה ממס לפי סעיף 62 לחוק מסוי מקרקעין בתקופה שמיום התחילה עד תום תקופת המעבר, יראו את נותן המתנה, לעניין פסקות (1) ו-(2) כאילו הוא המוכר; (4) במכירת דירת מגורים מזכה בתקופת המעבר, לא יחול סעיף 49ב(2) לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו בסעיף 43(8)(ב) לחוק זה, על מי שביום המעבר היתה לו יותר מדירת מגורים אחת בישראל ובאיזור כהגדרתו בסעיף 16א לחוק מסוי מקרקעין; לענין מניין הדירות כאמור תחול החזקה שבסעיף 49ג לחוק מסוי מקרקעין.

...

זאת ועוד, גם אם צודקים העוררים בטענתם כי התוצאה של קבלת עמדת המשיב היא כי בתקופת המעבר יהיו מקרים מעטים שבהם ניתן יהיה להחיל את הפטור המיוחד לפי סעיף 49ה – כגון במצבים בהם מדובר במי שרכש דירה קטנה נוספת לאחר מועד המעבר – אין בעובדה זו כדי לשנות מהמסקנה העולה בבירור עם לשון החוק, כמו גם עם תכליתו.

סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את הערר על כל חלקיו ולקבוע כי העוררים אינם זכאים, בנסיבות העובדתיות של עניינם ונוכח תחולת הוראת המעבר על עניינם, לפטור המיוחד לפי סעיף 49ה לחוק במכירת הדירה הראשונה.

בנסיבות העניין ומאחר ובסופו של דבר הצדדים לא קיימו דיון הוכחות והסכימו על העובדות, יש לחייב את העוררים בהוצאות המשיב ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.

העוררים ביקשו פטור ממס על פי סעיף 49ז' לחוק מסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג – 1963 (להלן "חוק המיסוי").

לפיכך, סבורים העוררים שאין לערוך "פיצול פיזי" וכל הממכר מהוה דירת מגורים מזכה אחת, ולכן הם זכאים לפטור על פי הסעיפים 49ז' ו49(ב)(5) לחוק המיסוי.

כפי שנקבע בעיניין נסל: "...את הפטור ממס יש להעניק רק לנכס שהנו 'דירת מגורים' בלבד. היוצא כי במכירה של דירת מגורים המחוברת לנכס אחר, כגון קרקע או מבנה אחר, הפטור לדירת המגורים אינו יכול להתפשט, גם על הנכס האחר...". בדיון מיום 10.3.16 הצהיר ב"כ המשיב כי "הפיצול נעשה על רקע מה שהסביבה מאפשרת". דיון והכרעה: הוראת הדין סעיף 49ז' לחוק המיסוי קובע בחלק הרלוואנטי לענייננו: "(א) (1) במכירת דירת מגורים מזכה, שלדעת המנהל התמורה המשתלמת בעדה הושפעה מאפשרויות קיימות או צפויות לבניית שטח גדול יותר מהשטח הכולל הנמכר (להלן – זכויות לבנייה נוספת), יהא המוכר זכאי, על פי בקשתו שתוגש במועד ההצהרה לפי סעיף 73, לפטור, בכפוף להוראות סעיפים 49א ו-49ב, בשל סכום שווי המכירה, עד לסכום שיש לצפות לו ממכירתה של הדירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, ללא הזכויות לבנייה הנוספת כאמור (להלן – סכום שווי הדירה).

...

נטל ההוכחה לטעמי, בנסיבות אלה שבהן קיים מגרש ששטחו 1 דונם שעליו דירה בשטח 75 מ"ר, הנטל על העוררים להוכיח כי חרף פער זה שבין שטח המגרש והבית, מדובר בגודל סביר של קרקע העשויה ל"שמש את "דירת המגורים". מאחר שאף לא אחד מהצדדים הביא כל ראייה בעניין זה, ומאחר ונטל הראיה מונח על כתפי העוררים התוצאה היא כי יש לדחות את הערר.

מכל מקום, המסקנה שתמיד תהיה נכונה מבחינה רעיונית היא שזכות השימוש למגורים אינה כוללת זכויות בנייה.

סוף דבר מכל מקום, וכאמור, במקרה דנן לא הוכיחו העוררים כי המגרש כולו משמש את דירת המגורים, ולפיכך כדין פיצל המשיב את הזכויות "פיצול פיזי" כאמור.

ועדת הערר דוחה אפוא את הערר.

בדווח לרשויות המס ביקשה המשיבה לקבל פטור לפי סעיף 49ב(1) לחוק מסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק המיסוי או החוק), ובטופס המש"ח צוין במפורש כי בנכס שתי דירות וכי נמכרת דירה אחת.

סעיף 49א(א) לחוק המיסוי קובע כלהלן: (א) מוכר, המוכר את כל הזכויות במקרקעין שיש לו בדירת מגורים מזכה, שלגביה נתקיימו התנאים האמורים בפרק זה, יהיה זכאי, על פי בקשתו שתוגש במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73, לפטור ממס במכירתה (הדגשה הוספה – י"ע).

וסעיף 49ב(5) לחוק המיסוי, קובע כלהלן: (5) (תיקון המכירה היא של דירת מגורים מזכה שקבל המוכר בירושה, ובילבד שהתקיימו כל אלה: (א) המוכר הוא בן זוגו של המוריש, או צאצא של המוריש, או בן זוגו של צאצא של המוריש; (ב) לפני פטירתו היה המוריש בעלה של דירת מגורים אחת בלבד; (ג) אילו היה המוריש עדיין בחיים ומוכר את דירת המגורים, היה פטור ממס בשל המכירה.

...

יפים לעניינו דברים שנאמרו בע"א 4088/09 איבגי נ' מנהל מס שבח מקרקעין רחובות (29.12.2010): "מסקנתה של ועדת הערר, לפיה מבחינה תפקודית כל קומה שימשה בפועל כיחידת דיור נפרדת, מקובלת עלי ולא מצאתי מקום להתערב בה. המערערים בחרו לבצע הפרדה בנכס כך שיכלול שלוש דירות נפרדות וזאת על מנת להפיק רווח כלכלי. לכן לא ניתן כעת לקבל את טענתם לפיה מדובר בנכס אחד לצורך קבלת פטור מלא ממס שבח". מכאן, שלא המבחן הקנייני-רישומי הוא הקובע לצורך הפטור, אלא בחינת דירת המגורים על פי החלופה של השימוש בפועל או החלופה של המבחן האובייקטיבי.

לסיכום, המשיבה לא מכרה את כל זכויותיה בנכס, ובנוסף השימוש בנכס פוצל בפועל עוד בחיי המורישה ליותר מדירת מגורים אחת, ועל כן אין המשיבה זכאית בעסקה הראשונה לפטור על פי סעיף 49ב(5) לחוק.

אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור ומבטלים את פסק דינה של ועדת הערר.

הנכס כלל 2 חנויות בקומת הקרקע, 6 דירות (אחת בקומת הקרקע, שתיים בקומות א' ו-ב', ואחת בקומה ג') וכן חדרון וזכויות בנייה על גג הנכס (להלן: "זכויות הבנייה").

בהמשך לרישום הכוזב של זכויות הבנייה כזכויות שנרכשו על ידי מרים, במכירת הדירות פעלו הנאשם ואורלי, עו"ד גלמן ומרים, ביוזמת הנאשם ואורלי, במירמה, כדלקמן: תמר הצהירה כי היא מוכרת דירת מגורים בבעלותה, וביקשה וקיבלה בגינה פטור ממס שבח מקרקעין, לפי סעיף 49ב(1) לחוק מסוי מקרקעין.

ביום 26.12.2012 הוא מועד מכירת הדירות, לא היו הנאשם ואורלי זכאים לפטור ממס שבח, לפי סעיף 49ב(1) לחוק מסוי מקרקעין, כנוסחו בתקופה הרלוואנטית, משתי סיבות חלופיות: כל אחד מהם מכר דירת מגורים מזכה בפטור ממס לפי סעיף 49ב(1) לחוק מסוי מקרקעין, בארבע השנים שקדמו ליום 26.12.2012.

...

אדרבא, מבחינת שיקולי הענישה המפורטים בסעיף 40יא לחוק העונשין מסקנתי היא דווקא כי ראוי ונכון לגזור את עונשו של הנאשם בתחתית המתחם שנקבע.

בשים לב לזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירה ומאז החקירה, לאור התרשמותי מחרטה כנה מצד הנאשם ונטילת האחריות, והסרת מלוא המחדל על ידו עוד טרם הגשת כתב האישום (ואף כזה שאינו כלול בכתב האישום כיום), וחרף עברו הפלילי שאינו מן העניין, מסקנתי היא כי נכון וצודק יהיה לקבוע כאמור את עונש המאסר שייגזר על הנאשם בתחתית מתחם הענישה, ואף לקבוע כי עונשו ירוצה בעבודות שירות.

סוף דבר, בראי כלל המפורט לעיל, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים שירוצה בדרך של עבודות שירות על פי חוות דעת הממונה על עבודות השירות בבית החייל ויצמן 60, תל אביב.