בית משפט קמא זיכה את המשיב ברכיב הוצאות משפט בסך של 15,000 ש"ח בלבד, עת רק בגין אגרת משפט לבדה שילם סך של 32,120 ש"ח, אף נשא בשכר העדים, ועת לא נפסק לזכותו כלל שכר טירחת עו"ד, הגם שזכה בתביעתו.
א. פירסום לשון הרע.
ב. פגיעה בפרטיות, אלא אם כן הפגיעה בפרטיות נעשתה בתום לב ושלא במתכוון.
ואסביר:
הפסקה השנייה של ההסדר בערר מבטאת את המלצת הוועדה להותיר את ההודעה לצד ג' תלויה ועומדת, מבלי שהמערערת תחויב להגיש כתב הגנה, וזאת "עד לסיום ההליכים שבין העורר כנתבע ובין התובעת".
הפסקה השלישית בהסדר מעניקה לב"כ המערערת, עו"ד אהוד שטיין, הרשאה "לשמש כמשקיף בכל ההליכים שיתנהלו בבית המשפט".
בפיסקה השלישית שבהסדר נקבע כי "אם על פי מימצאי פסק הדין, מגדל תהיה סבורה כי החבות שהוטלה על העורר, ככל שתוטל, אינה מכוסה על פי הפוליסה והיא תידחה את התביעה, יהיה העורר רשאי לפנות פעם נוספת לוועדת הערר כדי שתידון מחדש בטענות, לחילופין העורר יהיה רשאי להמשיך בהליכי צד ג' נגד מגדל". ההסדר מותיר אמנם למערערת את שיקול הדעת הסופי להחליט אם החבות שתוטל על המשיב, אם תוטל, מכוסה ע"י הפוליסה, אך עדיין החלטתה צריכה להנתן "על פי מימצאי פסק הדין".
לולא הוסכם בין הצדדים לכבול עצמם לפסק הדין שיינתן בתביעת חסן, לא הייתה ניתנת למערערת ארכה להגיש את כתב הגנתה להודעה לצד שלישי "עד לסיום ההליכים שבין העורר כנתבע ובין התובעת"; גם לא היה טעם בהסכמה לפיה "עורך הדין של מגדל, שמונה על ידה, עו"ד אהוד שטיין, יהיה רשאי לשמש כמשקיף בכל ההליכים"; הצדדים אף לא היו מסכימים כי המערערת תיקבע את עמדתה הסופית באשר לכסוי הבטוחי "על פי מימצאי פסק הדין".
יש לזכור, המשיב הרי היה קשור ממילא לקביעות שבפסק-דין חסן, בהיותו בעל דין בתביעה זו, ועל כן אין סיבה להניח כי ההסדר נועד לכבול אותו לקביעות שתקבענה בתביעה שהוגשה נגדו.
משההסדר הושג בערר שהגיש המשיב נגד המערערת על דחייתה את הכסוי הביטוח שבקש, הדעת נותנת שהוא מגבש השג כלשהוא עבור המשיב, שבפועל התבטא בהסכמת המערערת לקשור עצמה לפסק הדין שיינתן בתביעה נגד המשיב, הגם שלא הייתה מחויבת לכך מלכתחילה.
וכך נקבע:
"... ברור היה למשיב כי בויתורו בשם המשיבה על העירעור, ובהסכמתו בשמה לדחיית תביעתה נגד שלומוביץ, זוכה הוא, להבדיל מן המשיבה, בבטול הקביעות המכתימות את שמו שנכללו בפסק הדין של בית משפט השלום בתל אביב, ובטיהור לכאורה של שמו... אך בעוד שהשם שהמשיב דאג לו היה שמו שלו, השמן היה כספה של המשיבה, שעליו ויתר המשיב כדי לתקן את הפגיעה בשמו..." (פסקה 4.5), וכן:
"בנסיבות דנן ניגוד העניינים בו פעל המשיב עלה כדי מעילה באמון, ואין המדובר רק במעשה של מעילה באמון אלא גם במצב הנפשי בו פעל המשיב... כמו באותה פרשה, גם בעניינינו ברור כי לצורך הפעלת החריג על המבוטח לפעול במצב נפשי שאינו רשלנות גרידא, שהרי הפוליסה מיועדת לבטח את עצם רשלנותו. אך בעניינינו שאני. כפי שקבענו, המשיב פעל במודעות ובעצימת עיניים למצב ניגוד העניינים שבו השים עצמו, תוך שהוא חפץ למצער בתוצאה של דחיית תביעת המשיבה בבית המשפט המחוזי, וכאשר יש לו אינטרס אישי בהליכים שבהם פעל בנגוד עניינים היינו מעילה באמון. מכאן שחל החריג ואין הפוליסה מכסה את פעולותיו שנעשו תוך שהוא מועל באמונה של המשיבה" (פסקה 4.11).
לסיכום
אציע לחברי לקבל את ערעורה של המערערת, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לקבוע כי המערערת פטורה מלשפות את המשיב על חיוביו כלפי חסן, אף לדחות את עירעורו של המשיב.
...
לטעמי, די בהסדר שהושג בערר על מנת לקבוע כי המערערת אינה רשאית לנער חוצנה מפסק-דין חסן, שאם לא כן, נמצאנו מרוקנים את ההסדר שהושג בוועדת הערר מכל תוכן, ושוללים ממנו כל תכלית מעשית.
אלא שאין די במסקנה לעיל על מנת לקבל את טענת המשיב לפיה ההסדר בערר מונע מהמערערת אף מלייחס לו את חריג התרמית, משהיא כבולה, לשיטתו, גם למסקנת כבוד השופט אורנשטיין לפיה "...התובעים לא עמדו ברף ההוכחה הגבוה המוטל עליהם ולא הוכיחו כי התקיימו כל חמשת היסודות המצטברים לצורך הוכחת עילת התרמית".
היווצרותו של השתק הפלוגתא מותנית, כידוע, בהתקיימם של ארבעה תנאים עיקריים:
"התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
לסיכום
אציע לחברי לקבל את ערעורה של המערערת, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לקבוע כי המערערת פטורה מלשפות את המשיב על חיוביו כלפי חסן, אף לדחות את ערעורו של המשיב.
