בקשה למתן צו מניעה זמני בעבודות חפירה וסלילה בירושלים

לצד מיסמך החלופות עמדו לנגד עיניי המשיבים, בין היתר: היתייחסות יועץ נגישות אשר כללה הנחיות מפורטות להתאמת נגישות; חוות דעת קמ"ט ארכיאולוגיה אשר כללה הנחיות לבצוע העבודה; תיק תעוד ארכיאולוגי אשר כלל המלצות תכנוניות לבצוע התכנית באופן שימנע פגיעה בעתיקות המצויות באתר; חוות דעת מהנדס ביניין באשר לאופן יישום החלופות התכנוניות המועדפות; וכן אישורים מטעם יועץ בטיחות, מהנדס חשמל וראש מנהלת קש"ץ ותפר.

במסגרת החלטתה אימצה המשיבה 4, מתוך מיסמך החלופות, חלופה אחת להנגשת המעבר מרחבת החניה לרחבה המרכזית באתר (סלילת שביל מפותל); וחלופה אחת להנגשת המעבר מהרחבה המרכזית למפלס העליון (התקנת מעלית וגשרון קצר) (להלן: החלופות הנבחרות).

על רקע כל האמור הגישו המבקשים את העתירה לבית משפט קמא, אשר קראה לביטולם של צוי ההפקעה שהוציא המשיב 2; של החלטת המשיבה 4 בעיניין משיכת הסמכויות מהמבקשת 1 לצורך הדיון בבקשה להנגשת האתר; של החלטת המשיבה 4 בעיניין דחיית ההתנגדויות ואימוץ החלופות הנבחרות; ושל החלטת המשיבה 3 שבגדרה נדחו העררים.

לשיטת המבקשים, הקמת המעלית בצמוד ל"מדרגות היוסופיה" באתר תוביל להריסת קיר הצד של מדרגות אלו, ותכלול בהכרח "חפירה וייסוד בסיס על שרידי העתיקות הקיימים במקום תוך פגיעה של ממש באתר הקדוש", כלשונם.

ואולם, בית המשפט לערעורים רשאי ליתן סעד זמני לתקופת העירעור או לעכב את ביצועו של פסק הדין מושא העירעור – וזאת, במקרים בהם הוכיח המבקש כי סכויי העירעור שלו טובים למדי וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו: תקנה 43(ב) לתקנות; עע"מ 7142/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' עריית ירושלים, פסקה 12 (19.11.2013); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, פסקה 15 (27.11.2014)).

...

כמו כן לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת נתינתו של הסעד הזמני המבוקש.

טענה זו אין בידי לקבל.

הבקשה נדחית אפוא.

בצו מתואר כי : "בשנת 2021 החלו בחפירה, יציקת יסודות ובנייה של 2 קומות ללא היתר בשטח שייעודו מגורים ג' כמסומן בתשריט. בנו קומת מרתף/חניה המסומנת במספרים 1-2-3-4-5-6-7-1 ובצבע אדום מקווקוו בשטח של כ-680 מ"ר. מעל הקומה הנ"ל בנו קומת כניסה המסומנת במספרים 8-9-10-11-12-12-14-15-16-8 ובצבע אדום מקווקוו בשטח של כ-340 מ"ר. מצב הבנייה שלד בלבד ובקומת הקרקע מבצעים מחיצות פנים מבלוקים. טרם ביצעו: ריצוף, טיח, משקופים לדלתות ולחלונות, כלים סניטריים. העבודות במקום טרם הסתיימו, המבנה אינו מאוכלס ואינו ראוי למגורים. סה"כ שטח העבירה כ-1,020 מ"ר. צו מנהלי זה הונפק לאחר שצו קודם בוטל בבב"נ 2002-05-21. מצ"ב תרשים סביבה ותרשים העבודה האסורה". כעולה מאישור הדבקת הצוו (המשך נספח א' לבקשה) הודבק הצוו במקרקעין ביום 13.6.21.

בהחלטה מיום 22.6.21 נדחתה הבקשה לביטול הצוו מהטעמים המפורטים בה תוך שצוין כי "אין מקום לביטולו של הצוו רק משום שלטענת המבקש הוצא צו הריסה מנהלי נוסף לאחר דיון ומתן החלטה. ככלל, אין מניעה כי המשיב יוציא צו הריסה מנהלי נוסף ביחס לאותו מבנה וזאת כל עוד מתקיימים התנאים הנדרשים לכך בחוק. לפיכך דין הבקשה למחיקה על הסף- להדחות" יחד עם זאת, ניתנה למבקש ארכה להגשת בקשה לביטול הצוו ערוכה כדבעי.

עם זאת, היות שהוקמה "ועדת בעלויות" שנועדה לידון במקרים במזרח ירושלים בהם המעוניין בהיתר אינו רשום כבעלים בשל הקשיים הקיימים ברשום במזרח העיר, עניינו יכול להיפתר במסגרת זו ואז דרכו לקבלת ההיתר תהיה סלולה.

מכל מקום, נטען, כי הסמכות לעב את ביצוע הצוו היא בעת שהיתר נמצא בהשג יד מיידי ורק עיכוב פורמלי וחסר משמעות מעכבו זמנית וכי לא זה המצב בענייננו.

באשר לדיון בבקשה לביטול הצוו, יצויין שבהוראת סעיף 229 לחוק נקבעה הוראה מיוחדת ומצמצמת לענין הקף שיקול דעת בית המשפט בדיון בבקשה, שלפיה "לא יבטל בית המשפט צו מנהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השמוש בוצעו כדין או שלא היתקיימו הדרישות למתן הצוו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצוו". עם זאת ובהתאם להלכה הפסוקה, ניתן להעלות טענות נגד חוקיות הצוו ובהן גם טענות במישור המשפט המנהלי המצדיקות זאת, "ובילבד שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצוו לבטל מעקרו". בהקשר זה הודגש בפסיקה כי "הסמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן". כמו כן צוין בפסיקה כי "צו הריסה מנהלי הנו אקט מנהלי, ולא אקט עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המינהלית של הרשות נעשתה כדין" (רעפ 1639/16 מוחמד עבאסי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתיכנון ובניה בירושלים [פורסם בנבו] 23.1.2018).

...

בהחלטה מיום 22.6.21 נדחתה הבקשה לביטול הצו מהטעמים המפורטים בה תוך שצוין כי "אין מקום לביטולו של הצו רק משום שלטענת המבקש הוצא צו הריסה מינהלי נוסף לאחר דיון ומתן החלטה. ככלל, אין מניעה כי המשיב יוציא צו הריסה מינהלי נוסף ביחס לאותו מבנה וזאת כל עוד מתקיימים התנאים הנדרשים לכך בחוק. לפיכך דין הבקשה למחיקה על הסף- להידחות" יחד עם זאת, ניתנה למבקש ארכה להגשת בקשה לביטול הצו ערוכה כדבעי.

יתרה מכך, בתצהירו של עו"ד חיים נרגסי, ראש התביעה הכללית מיום 1.7.21 (נספח כ' לתגובת המשיב) צוין כי "אני נכחתי במעמד החתימה והצגתי בפני ראש העיר את מלוא התיקים והמסמכים לרבות חוו"ד תכנונית וכן עדכנתי אותו כי בגין העבירה כבר הוצא צו אשר בוטל ומה היה הטעם בביטול". משכך, שוכנעתי כי בפני נותן הצו עמד מלוא המידע הרלוונטי טרם חתימתו על הצו וכי חובת ההיוועצות קוימה כנדרש.

בעניין חג' יחיא דן בית המשפט בשאלה אחרת, היא מהי דרך הארכת המועד או ביטולו של צו הריסה מינהלי ובא לכלל מסקנה כי " כאשר ההחלטה המקורית התבססה על התייעצות – שינויה חייב להיעשות בהתייעצות, וכאשר ההחלטה המקורית התבססה על קבלת דרישתו של יו"ר הוועדה המחוזית – שינויה חייב להיעשות על דעתו של האחרון. מסקנה זו מבוססת לא רק על לשונו של סעיף 15 לחוק הפרשנות אלא גם על תכליתו. ..."במקרה הנדון, בניגוד לעניין חג' יחיא, אין מדובר בהחלטה מינהלית בדבר ביטול צו הריסה מינהלי או הארכת תוקפו, אלא בהוצאת צו הריסה מינהלי ולפיכך מדובר בהחלטה מינהלית חדשה ולא בהמשכה של החלטה מינהלית קיימת. לפיכך אין ללמוד גזירה שווה מקביעות פרשת חג' יחיא לעניינינו. יתרה מכך, בית המשפט העליון בעניין חג' יחיא מדגיש את החשיבות הקיימת בנקיטת אותם ההליכים של קבלת ההחלטה המקורית לעת שינויה- ובנסיבות המקרה שם - כי אם נעשתה באמצעות התייעצות עם יו"ר ועדה מחוזית יש לחזור על ההתייעצות עמו גם כאשר שינוי ההחלטה עומד לדיון. לא נקבע ולא בכדי, כי יש להתייעץ עם אותו אדם פרטני אלא עם נושא התפקיד (שם- יו"ר ועדה מחוזית). לפיכך, גם אם היה ממש בטענה (ולא מצאתי כי יש בה), הרי שדי בכך שבוצעה התייעצות עם תובע ואין צורך שיהיה מדובר דווקא באותו התובע.

סיכומו של דבר הוא כי הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי- נדחית.

בקשה של שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות בע"מ (להלן: שיכון ובינוי) למתן צו מניעה זמני בגדרי תביעה שהגישה נגד משיבה 1, מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ (להלן: מוריה) ונגד משיבה 2, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן: שפיר, שפיר ומוריה יכונו להלן יחד: המשיבות).

הובהר כי עבודות הקמת מינהרות הגישה ניבנו בשיטת "חפור וכסה" המאפיינת הקמת מבנה בטון (להבדיל מעבודות כרייה, חפירה או דיפון), וזוהי אותה שיטה שבה עתיד להיבנות הפרויקט לפי חוות דעת מקצועית של מנהל הפרויקט.

היא מיצתה את ההליכים השונים שעמדו לרשותה למול מוריה, אשר לטענתה הולידו את הבדיקות השונות שערכה מוריה לשפיר ואף מנעו מתן צו לתחילת עבודה, וזאת עד להכרעתה הסופית בדבר זכייתה של האחרונה במיכרז.

...

נוכח המסקנה שאליה הגעתי, איני נדרשת לקבוע מסמרות בטענה זו. למעלה מן הנדרש אציין בתמצית כי על פני הדברים טענת השיהוי מעוררת לכאורה קושי, שכן שיכון ובינוי לא ישבה באין מעש עד להגשת התביעה.

יצוין כי שקלתי את האפשרות להיעתר לבקשה תוך קביעת ערובה גבוהה כאפשרות מידתית אולם עוצמת הטענות אינה מספיקה לטעמי לצורך כך וזאת בהינתן האינטרס הציבורי הדוחק.

התוצאה היא, שהבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

מוסיפה המשיבה כי בצו הארעי שניתן למבקשות ע"י הרשות המקומית טבריה צוין במפורש כי אין בו כדי להתיר למבקשות להשתמש במקרקעין או לבצע בהם עבודות טעונות היתר ללא היתר כדין.

מכאן שבעקבות התיקון לחוק אומצה ההלכה הפסוקה שהייתה קיימת בעבר לפיה נקבעה עילת ביטול נוספת במקרים בהם נפלו פגמים חמורים בהליך הוצאת הצוו או נפל פגם בשקול-דעתה של הרשות המוסמכת להוצאת הצוו, כגון: מטרה זרה, העדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות, או הפליה, ובילבד שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצוו לבטל מעקרו (ראו: עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 197, 210-207 (27.11.2002)).

בכל הנוגע לענייננו, נקבע בסעיף 1 כדלהלן: " אלה העבודות בקרקע ובבניין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית: ... (2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה, למעט..." העבודות אותן ביצעו המבקשות אינן נכללות בגדר 14 הסייגים שנקבעו לכך בסעיף 1 לתקנות הנ"ל, ואף אינן כלולות בתקנות התיכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד – 2014, הקובעות תנאים לפטור מקבלת היתר עובר לביצוען.

לצורך קידום מטרה חשובה זו בדיוק הודיעה הרשות המקומית טבריה למבקשות כי בכוונתה לעשות שימוש זמני במקרקעין מושא הצוו לצורך הפעלת חניון לכלי רכב עבור מטיילים ונופשים המגיעים לסביבה החופית הסמוכה.

עבודות ההכשרה הללו בוצעו רק לאחר שרשות העתיקות ביצעה ביום 30.10.22 "חיתוכי בדיקה" במקרקעין ונתנה אישורה (נספח ז' לבקשה), ומשרד החקלאות ופיתוח הכפר העניק ביום 31.10.22 רישיון לכריתת העצים כדי לאפשר סלילת מצע האספלט (נספח ב' אשר צורף לתגובת המשיבה).

משכך הם פני הדברים, וממילא על המבקשות עדיין מוטלת החובה להפעיל חניון צבורי בסביבה החופית בהתאם להוראת הצוו הארעי שהוציאה הרשות המקומית, על שום מה לחייבה להרוס את משטח האספלט התקין אשר נועד להקל על תפעול המקום ולמנוע נזק לכלי הרכב שיחנו בו? באשר לטענה כי עסקינן בסביבה חופית, אין חולק באשר לחשיבות השמירה על הסביבה החופית כמשאב צבורי, נקייה לחלוטין מכול בנייה בלתי חוקית כנטען בסיכומי המשיבה ובהתאם להוראות חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד – 2004.

...

בעניין שיהוי באכיפה והסתמכות כבסיס לטענה מסוג הגנה מן הצדק ראו: ת.פ 7332/10 מדינת ישראל נ' אברמוביץ ואח' [פורסם בנבו] (11.3.13): "כך, למשל, ככל שעמדה לרשות אפשרות מעשית וסבירה לבחון את מהות השימוש ואת חוקיותו אך היא נמנעה מלעשות כן, עשוי הדבר להעמיד מכשול של ממש בדרכה לתלות אשמה במשתמש. ובמקום שבו ההתנהלות השלטונית מובילה למסקנה, כי אכיפה איננה משרתת מטרה ראויה או שהיא מופרזת, תהא הנטייה להעדיף את עניינו של המשתמש". טוענת המשיבה בסיכומיה כי משבחרו המבקשות להפעיל את החניון באופן פרטי אין הדבר מקנה להן פטור מבקשת היתר לבנייה במקום.

עם זאת, סבורני כי הדרישה להרוס את מצע האספלט כעת ולהפוך את המקרקעין לגבב של אבנים וסלעים העלול לפגוע בכלי רכב החונים במקום בלתי סבירה, לא נחוצה, וזאת בשים לב לכך שהמשיבה לא דורשת מהמבקשות להפסיק לחלוטין את הפעלת החניון הציבורי במקום מכוח הצו הארעי.

סוף דבר מכלל הטעמים דלעיל, ומאחר שצו ההריסה המנהלי מתנגש חזיתית בצו הכופה לשימוש ארעי שהוצא ע"י הרשות המקומית בהסכמת כלל גורמי האכיפה, ומאחר שאיני סבור כי הצו המנהלי נחוץ בנסיבות העניין או שהינו הדרך בה ראוי היה לצעוד, החלטתי להורות על ביטולו.

...