בקשות רשות להיתגונן, שהגיש כל אחד מן הנתבעים, התקבלו, וניתנה לנתבעים רשות להיתגונן בפני תביעת הפינוי, תוך שהתצהירים, שהוגשו בתמיכה לבקשות הרשות להיתגונן, שהגיש כל אחד מן הנתבעים, משמשים ככתב הגנה.
בעיניין זה דומה גישת המחוקק לעמדתו של המשפט העברי, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של הרמב"ם (הילכות שכנים ה, ג. כך גם מופיעים הדברים בשלחן ערוך, חשן משפט, קסא, ה):
"אחד מן השותפין בחצר שבקש להעמיד בה בהמה או רחיים או לגדל בה תרנגולין חבירו מעכב עליו, וכן שאר הדברים שאין דרך אנשי המקום לעשותן בחצרותיהן בכולן השותפין מעכבין זה על זה".
על השמוש של אחד מהשותפים במקרקעין משותפים להיות, בראש ובראשונה, שימוש סביר, שימוש אותו נוהגים "אנשי המקום לעשותן בחצרותיהן".
לא מצאתי, כי בשימוש, שעושה כל אחד מהנתבעים בשטח המחלוקת יש כדי לשלול שימוש כזה משותף אחר וכי מדובר בשימוש בלתי סביר.
כב' השופט חיים כהן היתייחס בפסק דינו להקף ההגנה המוענקת בהוראות סעיף 14, ואמר (עמ' 530):
"ולפי סעיף 17 לחוק, אין המחזיק (כולל הבעלים) זכאי לידרוש סעד ממסיג הגבול אלא במקרה ובמידה שיש במעשהו 'משום הפרעה לשימוש במקרקעין' - ללמדך שאם אין במעשה מסיג הגבול משום הפרעה כלשהיא לשימוש מלא וסביר במקרקעין, אין זכות הבעלות או החזקה כשלעצמה עומדות לך למנוע מעשה הסגת הגבול. ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השמוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת. בענין כמו זה שלפנינו, שאינה יכולה להיות מחלוקת כלשהיא בין השוכר לבין המשכיר בדבר זכות בעלותו של המשכיר, ושבכל הצעדים שנקט בהם המשכיר לא נקט אלא לגרום 'אי נוחות' לשוכר, לא יושיט לו בית משפט - לא בית משפט של דין ולא בית משפט של יושר - כל עזרה" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).
עוד מוסיף כב' השופט טירקל ואומר בעיניין זה (עמ' 240):
"נראה לי כי יש להזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין – שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה – ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להיתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו".
ועוד (עמ' 241):
"בבסיס הדיון עומדת איפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בעניינינו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן ... אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של היתגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין.
באשר לשיקולים, שעל בית המשפט לשקול בבואו לסייג את הגנת הבעלות מכח דוקטרינת תום הלב, אומר כב' השופט טירקל (עמ' 242):
" השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות הקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא היתנהגותם של בעלי-הדין".
שיקול נוסף בעיניין זה מוסיף כב' המשנה לנשיא שלמה לוין (עמ' 287):
"מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההיתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים הישתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. המנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר".
כב' הנשיא ברק מתייחס גם הוא לשאלת השיקולים, ואומר שם בעיניין השיקולים, שישקול בית המשפט בבואו לידון בשאלת ההגנה על זכות אל מול חובת תום הלב (עמ' 279):
"מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האנטרס העצמי ... סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו ... בעיניין זה יש להיתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באנטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה".
מטבע הדברים, ולנוכח ריבוי המקרים בהם היא עולה, הסוגיה שבה וחזרה לפתחו של בית המשפט העליון פעמים נוספות לאחר שניתן פס"ד רוקר.
...
סבורני, כי במקרה דנן חובת תום הלב היתה שוללת את זכותה של התובעת לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת, גם אם היתה מוכיחה, שהיא בעלת הזכויות הבלעדית בשטח המחלוקת.
גם היום לא ברור איזה שימוש מבקשת התובעת לעשות שם. לא שמעתי מפיו של מר רייסקין הסבר מניח את הדעת בעניין זה.
המדובר במקרה דנן, שבו מבקשת התובעת באופן דווקני למנוע מהנתבעים שימוש בשטח המחלוקת, כאשר בנסיבות העניין אין היא יכולה להפיק הנאה סבירה כלשהי משטח זה. כבר כתב על כך הרמב"ם (הלכות שכנים, ז, ח):
"... וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום כופין עליו".
בנסיבות העניין סבורני, כי יש לקבוע, שדרישתה הדווקנית של התובעת לסילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת עומדת בניגוד לחובת תום הלב, החלה על התובעת, ועל כן יש לדחותה.
סיכום
התביעה נדחית.