לפני בקשה לסלק את התביעה על הסף בשל קיומה של תניית שיפוט זר ייחודית, ולחלופין להורות על מחיקת כל הטענות שנטענו בכתב התביעה על יסוד הדין הישראלי וזאת לנוכח קיומה של תניית בררת דין זר ייחודית.
כאמור, על יסוד קביעות אלה בדבר פערי הכוחות שבין הצדדים, דחה בית המשפט העליון את בקשתה של פייסבוק לסלק על הסף את התביעה בשל תניית השיפוט הזר הייחודית, וקבע כי מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד והורה על המשך בירור ההליך בישראל.
יתרה מכך, בפסק הדין בעיניין בן חמו צוין כי הנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות בהיבט פערי הכוחות שבין הצדדים (פסקה 26 לפסק הדין), ולמרות זאת, בהיבט מבחן ההרתעה, "הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך" (פסקה 32 לפסק הדין).
...
דיון
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפסיקה, נחה דעתי כי דין בקשת הסילוק על הסף להידחות בכל הנוגע לתניית השיפוט הזר, אך להתקבל בכל הנוגע לתניית ברירת הדין הזר.
לעומת זאת, באשר לתניית ברירת הדין הזר, סבורני כי יש לקבל את עמדת פייסבוק שלפיה יש לאכוף את תניית ברירת הדין ולברר את התביעה לפי דיני מדינת קליפורניה, וכפועל יוצא מכך, למחוק מכתב התביעה את כל הטענות המבוססות על הדין הישראלי.
הדבר מתחייב מקביעת בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין בן חמו, שלפיה תניית ברירת הדין אינה עולה כדי תנאי מקפח בחוזה האחיד שבין הצדדים, כדלקמן: "בנוסף על כך, מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס. בנסיבות אלה, באיזון שבין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד על פי דיני מדינת ישראל ובי האינטרס של פייסבוק אירלנד לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים, נראה לי כי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק אירלנד וכי אין בתניית ברירת הדין משום הגנת יתר על אינטרס זה" (סעיף 43 לפסק הדין).
מאחר שהתובע ביסס את תביעתו לחילופין על דיני מדינת קליפורניה, אני מורה על מחיקתן של כל הטענות בכתב התביעה אשר מבוססות על דיני מדינת ישראל, היינו סעיפים 64 עד 69 וכן את הסיפא של סעיף 70.
