בקשה לכינוס אסיפה לאישור תוכנית הסדר ומיזוג לחברה פרטית

פתח דבר לפניי בקשה להורות על כנוס אסיפה כללית של בעלי המניות בחברת גבאי מניבים ופיתוח בע"מ (להלן: "גבאי מניבים" או "החברה") לצורך אישור תוכנית הסדר שלפיה תרכוש את מניותיה שמוחזקות על ידי המחזיקים מקרב הציבור (לא כולל את המניות שבבעלות החברה הבת אנגל ג'נרל דיבלופרס בע"מ (להלן: "אנגל ג'נרל")), וכן כי 167,816 מניות של החברה המוחזקות בידי חברת אנגל ג'נרל תתבטלנה.

על פי המבקשת תמורה זו משקפת פרמיה של כ-33% מעל שער המניה (16.21 ש"ח) ביום שבו דיווחה החברה לראשונה על הכוונה שתהפוך לחברה פרטית (העתק הדיווח המיידי מיום 8.7.2018 – נספח 3א לתצהיר קדוש); פרמיה של כ-10% מעל שער הסגירה הממוצע של 30 הימים שלפני הדיווח על אודות החלטת הדירקטוריון לאישור ההסדר ולהגשת בקשה זו (העתק הדיווח המיידי מיום 22.11.2018 – נספח 3ב לתצהיר קדוש); וכן פרמיה של כ-8% מעל שער המניה ביום המסחר האחרון שלפני הדיווח האמור (שער של 19.96 ש"ח למניה, ביום 22.11.2018).

התחייבות בעל השליטה: המבקשת גורסת כי בעל השליטה הודיע לחברה כי ייתן את התחייבותו כי בפרק זמן של 24 חודשים ממועד השלמת ההסדר נשוא בקשה זו (ממועד הפיכת החברה לחברה פרטית מדווחת), הוא יזרים לחברה נכסים והתחייבויות עם עודף נכסי נטו (לאחר השפעת עתודות מיסים בחברות הנקלטות) אשר לא יפחת מהסכום המצטבר של הסכומים הבאים: (1) סכום הרכישה העצמית ברוטו (כאמור, 39,793 אלפי ש"ח); (2) כל תשלום ריבית בגין אגרות החוב (סדרה ט') שיצטבר או שישולם ממועד הנפקתן ועד ליום הזרמת ההון על ידי בעל השליטה לפי התחייבותו; (3) כלל הוצאותיה בעין של החברה בגין עלויות הגיוס בגין הנפקת אגרות החוב (סדרה ט'); (4) כל חבות מס שתחול על החברה, בכל שלב, בקשר עם ביצוע ההסדר, ובילבד שהחברה לא תפר את תנאי המיזוג כפי שנקבעו על ידי רשות המסים.

...

סבורני כי לא בהיסח הדעת, הגביל המחוקק את הליך מכר כפוי לפי הפרק השלישי לחוק החברות, זאת מאחר ובמסגרת ההוראות של סעיפים 336 ואחרות בפרק זה, נקבעה שורת הגנות לבעלי מניות המיעוט, שאותן יש ליישם בכל מקרה של רכש כפוי ועל חלקן אעמוד בהמשך הדברים".

המבקשת קיבלה בתגובתה את עמדה זו של הכנ"ר. מצאתי לנכון לקבוע כי עמדת הכנ"ר לעניין זה הינה ראויה ומידתית, ולאור הסכמת המבקשת, ההסדר המבוקש יכלול הוראה זו. פטורים נוספים להם עתרה המבקשת אני נעתר לבקשת המבקשת לפטורים הבאים: פטור מפירוט מידע ומסמכים לפי תקנה 8 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות ההסדר"), וזאת בהתחשב בכך שהמבקשת הינה חברה ציבורית אשר המידע על אודותיה מצוי בפרסומים גלויים; פטור מלהמציא את הבקשה לנושי החברה ופטור מתליית הבקשה במשרדי החברה, לפי תקנה 3(ג) לתקנות ההסדר.

סוף דבר אני נעתר לבקשה לכינוס האסיפה הכללית של בעלי המניות במבקשת לצורך אישור ההסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות (וזאת בשים לב לקביעתי לעיל בדבר ביטול המניות המבוקש), ולאחר קבלת אישורה תכונס אסיפת נושים המחזיקים באגרות חוב (סדרה ח') של החברה כפי שפירטה המבקשת; בתוך כך תיקבע התמורה שתשולם במסגרת רכישת המניות מן הציבור.

רקע המבקשת, דיוקול בע"מ ("המבקשת" או "החברה"), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל שעסקה עד לאחרונה בייצור, פיתוח ושיווק של מתקנים למיזוג וייבוש אויר.

ביום 21.3.16 הגישה החברה בקשה לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 ("חוק החברות") שבה היא עתרה, בין היתר, למתן צו הקפאת הליכים לתקופה של שישים ימים, למינוי נאמן שיינתנו לו סמכויות להפעלת החברה כ"עסק חי", ודחיית מועד להגשת תכנית הבראה מפורטת, כמשמעה בתקנה 38(3) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 ("תקנות החברות").

משום כך נראה לי שטענת החברה, בסעיף 54 של הבקשה, שאם וכאשר ימצא רוכש לחברה או לפעילותה יגבש הנאמן הסדר נושים לחברה ויפנה לבית המשפט על מנת לקבל הוראות לכנוס אסיפות נושים שבהן יוצג ההסדר על מנת לקבל את אישור הנושים היא טענה על דרך הסתם וגם אם אין צורך לפסוק בכך, ייתכן שהיא מצביעה על חוסר תום לב בהגשת בקשה ההבראה בנסיבות שבהן לא מיתקיים מצב של חידלות פרעון ותכליתה המשוערת של הבקשה היא למעשה אחרת (ראו בהקשר זה אצל האן, בעמ' 249).

...

אוסיף עוד שגם אם הייתי נעתר לבקשה ומאריך את תוקפו של צו הקפאת ההליכים, וגם אם היה בידי הנאמן למצוא רוכש לחברה או לנכסיה, לא ניתן היה לאשר את ההסדר בהיעדר ציבור (קולקטיב) נושים שניתן לכנס אותו לאספות על מנת שיחליט אם לאשר את ההסדר.

משום כך נראה לי שטענת החברה, בסעיף 54 של הבקשה, שאם וכאשר ימצא רוכש לחברה או לפעילותה יגבש הנאמן הסדר נושים לחברה ויפנה לבית המשפט על מנת לקבל הוראות לכינוס אספות נושים שבהן יוצג ההסדר על מנת לקבל את אישור הנושים היא טענה על דרך הסתם וגם אם אין צורך לפסוק בכך, ייתכן שהיא מצביעה על חוסר תום לב בהגשת בקשה ההבראה בנסיבות שבהן לא מתקיים מצב של חדלות פירעון ותכליתה המשוערת של הבקשה היא למעשה אחרת (ראו בהקשר זה אצל האן, בעמ' 249).

סיכומו של דבר, הבקשה נדחית והצו הארעי שניתן ביום 21.3.16 מתבטל, ועמו מתבטל גם מינויו של הנאמן.

מדובר בחברה פרטית המפעילה רשת חנויות בתחום קמעונות המזון ונכון למועד הגשת הבקשה הפעילה חמישה סניפים, בראש פינה, נצרת עילית, מגדל העמק, עוספיה ושפרעם.

לאחר מספר דיונים ולאחר מאמצים רבים, ונוכח הצעת הסדר שנחזתה להיות סבירה יחסית, הוריתי בהחלטה מיום 27.1.16 על כנוס אספות נושים ליום 2.2.16.

בדיון שהתקיים ביום 2.2.16, לאחר שהתכנסו אספות הנושים, התברר כי הצעת ההסדר לא קיבלה את הרוב הדרוש מאף קבוצת נושים, ולפיכך בעלי השליטה והמשקיעים מטעמם כלל לא ביקשו לכפות את ההסדר, שכן היה ברור להם כי לבקשה כאמור, ככל שתועלה, אין סיכוי.

בהמשך ובאותו יום הגישו הנאמנים בקשה לאישור מכר מלאי וציוד המצויים בסניפים נצרת, עוספיה וראש פינה לחברת י. אבנת סחר ושיווק (10) בע"מ, וזאת תמורת סכום של 1.3 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. באותו יום 4.2.16 הגישו בעלי השליטה והמשקיעים מטעמם בקשה לעיון חוזר בהחלטה מיום 3.2.16, ככל שהיא נוגעת לאישור מכירת הסניפים ראש פינה ומגדל העמק.

לטענתו, ליינות ביתן תכנית עסקית סדורה הכוללת רכישת סניפים של חברות אחרות, מיזוג סניפים, שפוץ הסניף הקיים במגדל העמק היה והעסקה לא תצא אל הפועל ועוד.

...

ככל שמדובר בהחלטה אחרת שאינה בגדר פסק דין, לבית המשפט שנתן את ההחלטה סמכות לעיין בה מחדש, לשנותה ולבטלה, בכפוף לכללים הנהוגים לעניין עיון מחדש בהחלטת ביניים, קרי שינוי נסיבות מהותי, גילוי עובדות שלא היו ידועות בעת מתן ההחלטה הקודמת ושלא ניתן לדעת עליהן, או כאשר בית המשפט מגיע למסקנה כי הוא נתן החלטה מוטעית וכי אין בשינויה כדי לפגוע בזכויות המהותיות או הדיוניות של מי מבעלי הדין (ראו בעניין זה רע"א 1574/11 שטראוס שיווק בע"מ נ' משה אורמן (14.7.11); ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי פ"ד נו(4) 505, 508,; ע"א 3537/03 זאב בר בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נו (4) 568, 575-574).

כאמור, החברה במקרה דנן חצתה את נקודת האל חזור ואין מנוס מפירוקה, שכן היא חברה חדלת פירעון ואין סיכוי סביר להבראתה.

מבוא לפניי בקשה להתיר לחברה המבקשת, שמן משאבי נפט וגז בע"מ (להלן: "המבקשת") לכנס אספות נושים לשם אישור הסדר בין המבקשת ובין נושיה ובעלי מניותיה.

החלטה זו עניינה המתכונת הדיונית הנאותה לבקשה מסוג זה. המבקשת, אשר פעלה בתחום חפושי הנפט והגז, היתאגדה ביום 14.12.2010 כחברה פרטית ובשנת 2011 הפכה לחברה ציבורית.

חוק חידלות פרעון מבחין אפוא בין פשרה או הסדר שעניינם הסדר חוב, אשר יטופלו על פיו, לבין פשרה או הסדר אחרים (כדוגמת שינוי הון המניות במסגרת מיזוג) שייעשו בהתאם להוראות סעיף 350 לחוק החברות (ראו למשל: חדל"ת 65628-12-19 תמדא בע"מ נ' ממונה על חידלות פרעון – מחוז תל אביב ואח' (פורסם בנבו, 09.01.2020)).

יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי צודקת המבקשת כאשר היא טוענת ששאלת חידלות פרעונה אינה מעלה או מורידה בהקשר זה, משום שהסדרי חוב לפי חוק חידלות פרעון יכולים להערך הן ביחס לחברות סולבנטיות והן ביחס לחברות שאינן סולבנטיות (בשונה מתכנית שקום לפי חלק ב' של חוק חידלות פרעון, שאפשרית אך ורק לחברות חידלות פרעון).

...

כך גם, הצהרות המבקשת לפיהן היא אינה יכולה לקיים פעילות עסקית מחמת העדר מקורות מימון מבססות את המסקנה שהמבקשת חדלת פירעון.

נוכח כל האמור, סבור הממונה כי האכסניה הראויה לניהול ההליך הינה במסגרת חוק חדלות פירעון.

סיכומו של דבר, הגבלת זכותם של הנושים להיפרע מכלל נכסיה של המבקשת, כפי שיהיו בכל עת, מהווה שינוי בתנאי הפירעון של החוב, וממילא יש לברר את הבקשה במסגרת חוק חדלות פירעון ולא במסגרת סעיף 350 לחוק החברות.

לפני בקשה (מתוקנת) לאישור תביעה ייצוגית בשם ובעבור כל מי שהחזיקו ביחידות הישתתפות באבנר חפושי נפט – שותפות מוגבלת (להלן: "שותפות אבנר") ואשר בהתאם לעיסקת המיזוג שאושרה על ידי האספה הכללית של השותפות ביום 22.12.2016 (להלן: "עסקת המיזוג") קיבלו עבור כל 5.32 יחידות הישתתפות שהיו בבעלותם יחידת הישתתפות אחת בדלק קידוחים – שותפות מוגבלת (להלן: "הקבוצה המיוצגת").

כל הגורמים האמורים, היו תמימי דעים וסברו שיחס החלפה של 5.32 יחידות הישתתפות בשותפות אבנר תמורת 1 יחידת הישתתפות בשותפות דלק הוא יחס החלפה "הוגן וראוי". בכלל המצביעים באספה הכללית בעד עסקת המיזוג היו כל הגופים המוסדיים לרבות חברת מגדל שהחזיקה ב – 5.3% מיחידות ההישתתפות בשותפות אבנר והייתה המחזיק המוסדי הגדול ביותר.

בהתייחסו, לשיטת השוק לפיה נקבע שווי השותפויות, הבהיר ד"ר פניגשטיין כי נקודת המוצא הייתה שכל מידע העשוי להשפיע על שווי השותפות פורסם ברבים ומגולם במחיר יחידת ההישתתפות ועל כן, לא מצא לנכון לפנות ולברר עם הנהלת שותפות אבנר פרטים ומידע אודות עסקי השותפות והתכניות לעתיד (שם, ע' 371, ע' 377, ע' 378, ע' 379, ע' 380, ע' 397, ע' 399).

בישיבת הועדה המיוחדת מיום 4.8.2016, לאחר סיום ישיבת המשא ומתן עם הועדה המיוחדת של שותפות דלק, נערך דיון והתקבלה החלטה כדלהלן (ע' 83 לפרוטוקול הישיבה – נספח 10 לתשובת משיבה 12): "עמיחי (עו"ד עמיחי פינקלשטיין – מ.א): בעקבות סיום פגישת המו"מ, עולה כי ישנה לכאורה הסכמה בין הצדדים על יחס החלפה של 1:5.32. המשמעות האופרטיבית לכך היא שדלק היא השותפות הקולטת. למעשה קיבלנו הצעה מדלק, להתמזג לתוך דלק לפי יחס של 1:5.32, עתה, למרות שלכאורה דנו בכך גם בישיבת ההכנה לפני תחילת ישיבת המו"מ, עלינו לקבל החלטה פורמאלית, האם אנחנו מאשרים את ההצעה של דלק. תשומת לבכם כי האישור שלכם כולל 3 רכיבים לפי הסדר הבא: (א) החלטת מיזוג, במסגרתה אתם מאשרים כי המיזוג הוא לטובת השותפות ובעלי יחידות ההישתתפות, בהתבסס על כל הנימוקים שפורטו עד היום בפני הועדה ולצורך כך הכנו לכם סיכום שלהם; (ב) החלטה כי אבנר היא שותפות היעד ודלק היא השותפות הקולטת; (ג) אישור של יחס המיזוג של 5.32 יחידות אבנר ל – 1 יחידה של דלק.

מאידך גיסא, ככל ורוצים לאפשר אחריות צולבת, יש לקבל את אישורה של האספה הכללית, אשר כינוסה בעת היתקשרות בכל הסכם מקשה מאוד על התהליכים ומאריכה אותם.

בחוות דעתו מגן פרופ' עפר על עבודתה של PwC ודוחה את טענות המבקשים והמומחה מטעמם (שם, סעיפים 147 – 160, סעיפים 178 – 180 ביחס להגדרת "שוק פעיל", סעיפים 181 – 186 – באשר להשפעת המשקיעים הפרטיים לעומת השפעת המשקיעים המוסדיים).

...

לכך יש להוסיף, כי אפילו כך, בהעדר הנמקה עניינית קונקרטית הסותרת את מסקנות המומחים האחרים, אין בטענה זו כדי לגרוע מהמסקנה לפיה יחס ההחלפה שנקבע בעסקת המיזוג ומצוי בתחום יחס ההחלפה הממוצע שנקבע על ידי כל המומחים למעט פרופ' קידר.

סוף דבר הבקשה לאישור תביעה ייצוגית נדחית.

משמצאתי שנפלו כשלים בעבודת הוועדה המיוחדת, ובהתחשב בכל האמור לעיל ובתכליות התובענה הייצוגית, אני מוצא לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו.