בקשה לזיכוי מחמת היעדר ראיות; קבילות בדיקת שתן

שלישית, המבקש טען כי עומדת לזכותו "הגנה מן הצדק". לטענתו אילו היה מסכים להצעת אנשי המישטרה לשתף עמם פעולה, לא היו מגישים נגדו כתב אישום.

המבקש טוען כי הבקשה מצדיקה מתן רשות ערעור לבית משפט זה. לטענתו עולות בבקשה זו סוגיות עקרוניות המצריכות בירור בערכאה זו. ראשית, הוא חוזר על טענתו כי אין לקבל את בדיקת השתן כראיה קבילה מכיוון שלא הותקנו תקנות מפורטות לגבי דרך ביצועה, בנגוד לבדיקת הדם ובדיקת הנשיפה.

באשר לטענה כי בהעדר תקנות ביצוע אין החוק ניתן להפעלה, בכל הקשור לבדיקת השתן.

...

] לפניי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (עפ"ת 52405-08-10 כבוד השופט א' כהן) מיום 13.1.2011, בו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בירושלים (פ"ל 514-09, כבוד סגן הנשיא י' ריבלין).

אף לגופו של עניין, דין הבקשה להדחות.

נדגיש אין לנו כאן מקרה בו לא הותקנו כלל תקנות לביצועו של החוק – וגם אם היה זה המקרה עדיין ניתן לפעול מכוח החוק במקרים המתאימים, כפי שנקבע בפסיקותיו של בית משפט זה – עניין לנו בטענה כי התקנות אינן מספיק מפורטות, ובטענה זו אין כל ממש, ובטח שאין בה כדי להוביל למסקנה הנטענת על ידי המבקש.

גם בשאר טענותיו של המבקש לא מצאתי כל ממש ודינן להידחות, ומכל מקום הן אינן מעלות כל סוגיה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור לבית משפט זה. לפיכך, בקשת רשות הערעור נדחית.

" (ראה הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67) (בדיקת השכרות), התשס"ה- 2005 חוברת מס' 154 עמ' 518 ,521 ) בע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי (מיום 4/5/16) , קבע בית המשפט את ההלכה הבאה: "...ראיה שהיא רלוואנטית תהיה קבילה במשפט. על אף קבילותה לבית המשפט יהא שיקול דעת לפסול אותה ראיה מלשמש כראייה קבילה בהליך המשפטי אם נוכח כי אותה ראייה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן..." וכך ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו ב- 6/3/12), נקבע לעניין חשד סביר המקים זכות חפוש לשוטר ללא צו שפוטי כך: "מבחן החשד הסביר הוא בעקרו מבחן אוביקטיבי שבו נידרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חפוש ללא צו שפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד משמעית. ישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על נסיונו ושיקול דעתו המקצועית של השוטר שערך את החיפוש". מידע מודיעיני כבסיס לדרישת החשד הסביר בתיק זה עלתה השאלה האם היתקיים חשד סביר המקים סמכות לידרוש מהנאשם ליתן דגימת שתן.

ובהמשך" ש: הארוע שאנו מדברים הוא ביום 25/8/13 אתה מדבר על מידע מודיעיני, מתי קיבלת אותו? ב"כ המאשימה: אני מבקשת שלעד תהיה הפרפרזה כדי שהוא יוכל לדעת מה להעיד.

בדיקת המאפיינים (ת/11),שבוצעה לנאשם, בסמוך לעיכובו הצביעה על מצב עירניות תקין, הוא עמד בהצלחה בכל בדיקות המאפיינים ולא הייתה כל אינדיקאציה התנהגותית למצב של השפעת אלכוהול או סמים עליו והתרשמותו של השוטר בדו"ח המאפיינים היתה: "כי לא נראה שיכור". לפיכך לא מצאתי מקום לידון ביתר טענות ההגנה, משקבעתי כי דין הראיה להפסל ולנוכח תקינותה של בדיקת המאפיינים, הרי שבהיעדר הראיה לא היה כל בסיס לחשד סביר לידרוש מהנאשם ליתן דגימת שתן ובנסיבות אלה לא היתקיימה עבירת הנהיגה תחת השפעת סם. אשר על כן, אני מזכה את הנאשם מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום.

...

בפתח החלטתי אני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום.

דיון והכרעה כפי שקבעתי ולאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהובאו בתיק זה, האזנתי לעדי התביעה עיינתי במוצגים וקראתי דפי פרוטוקול, מצאתי לנכון לזכות את הנאשם ולו מחמת הספק.

קביעה זו אומצה ע"י השופטת רגיניאנו בעפ"ת (מרכז) 36440/11/1 ישי שלומוב נ' מדינת ישראל (מיום,27/3/16): "הנטל להוכיח קיומו של חשד סביר מוטל על המאשימה ומשלא הציגה המאשימה בפני בית משפט קמא את המידע המודיעיני על פיו פעל השוטר, ומנעה באופן זה מבית המשפט לבדוק אם המידע מקים חשד סביר, לא עמדה המאשימה בנטל ההוכחה המוטל עליה ולא קמה סמכותו של השוטר לדרוש מהמערער ליתן לו בדיקת שתן". משכך! סבורני כי יש מקום בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, לפסול את הראיה שהושגה, קרי: דגימת השתן ותוצאתה שנלקחה שלא כדין מהנאשם.

לאחר סיום פרשת התביעה, ביקש ב"כ הנאשם לזכות את הנאשם בשל העדר ראיות לכאורה מכח סעיף 158 לחסד"פ, התשמ"ב-1982 (טענת "אין להשיב לאשמה").

שתי טענות מרכזיות הועלו על ידי ההגנה: דרישת השוטרים למתן דגימת שתן לבדיקת נוכחות סם באה ללא הוכחת "חשד סביר" מקדים שהוא תנאי להפעלת הסמכות לבצוע החיפוש המבוקש.

באשר לטענת הנאשם לפיה נטל את הכדורים וקיבל טלפון ממשטרת ישראל במסווה של ביטוח לאומי, אשר הדיחה אותו לנהוג ולהגיע לביטוח לאומי – טען ב"כ המאשימה כי הנאשם לא הוכיח טענה זו. לטענת ב"כ המאשימה – הנאשם טען בעדותו כי הכדורים משפיעים על פעולותיו אך הוא למד לחיות עם זה. מנגד טען ב"כ הנאשם טיעונים בגינן, לשיטתו, יש לזכות הנאשם: בבדיקת המאפיינים נימצאו פרמטרים תקינים כגון: העדר ריח אלכוהול, הופעה מסודרת, "מגיב לעניין". היו מספר פרמטרים בהם ניכשל הנאשם אולם בסופו של יום השוטר שערך לנאשם את בדיקת המאפיינים לא יכול היה לקבוע כי הנאשם נמצא תחת השפעה של סם או חומר משכר.

כמתואר בהחלטתי מיום 10.10.16, לא ניתן בפרשה זו להסתמך על דגימת השתן שנלקחה כראייה קבילה לצורך הוכחת השכרות או הנהיגה תחת השפעת סם/אלכוהול.

...

לאחר בחינת חומר הראיות ובדיקת טענותיו של ב"כ המבקש החלטתי לקבל את טענתו הראשונה ולדחות את טענתו השנייה.

לפיכך, בהיעדר תמיכה ראייתית להשפעה לכאורית של התרופות על הנאשם – דינן של טענות אלה להידחות.

אשר על כן, טענת המאשימה כי ניתן להרשיע הנאשם על סמך אמירה זו שלו עצמו – דינה להידחות.

פרשת התביעה: ע"ת/3 חגי טמיר, חוקר בבוחנים שפלה, ערך ובאמצעותו הוגש- הודעת נהג תחת אזהרה- ת/1; העד הודיע לנאשם כי הוא חשוד שביום 14.05.17 ביצע את העבירה המיוחסת לו. העד אינו יודע מתי הנאשם עבר שימוע והסביר כי הנאשם ביקש לתת שתן רק כעבור יומיים מיום ביצוע העבירה.

בחקירתו העיד כי הנאשם לא התייצב על פי הזימונים שקבל לתחנת רחובות ולכן ביצע לו שימוע בהעדר.

החשד לנהיגה תחת השפעת סמים סעיף 64ב(ב) לפקודה קובע כדלקמן: "שוטר רשאי לידרוש מנוהג רכב או ממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה רכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן...". חשד זה , הוא אשר מקים את הסמכות לדרישה מהנהג לבצע את בדיקת השתן.

"..החשד הדרוש לצרוך קיומו של חשד סביר לצורך נטילת דגימת שתן או דם... צריך להיות מבוסס, עליו להיות סביר, ויכול שיופיע בדמות ראיה שאינה קבילה, שהרי אינו נידרש להוות ראיה לכאורה". ראה בפ"ל 1445-03-09 מדינת ישראל נ' טליה ויזל.

ב"כ הנאשם הפנה לעפ"ת 36440-11-15 ששם זיכה בית משפט מחוזי את המערער, בין היתר, הואיל והמאשימה לא הציגה כראיה את המידע המודיעיני.

...

עיכוב מת/7 שערך השוטר אריאל צירקל, עולה כי "..הודענו לו כי הוא מעוכב בחשד לנהיגה בשכרות.." כמו כן גם מת/6 שערך השוטר יצחק קורן עולה כי : "..הודעתי לחשוד שהוא מעוכב לבדיקת שכרות.." הנני דוחה את טענת ב"כ הנאשם כי השוטרים לא עכבו את החשוד כדין או שהעילה לעיכובו חלפה מן העולם והשוטרים אינם הודיעו לחשוד על עיכובו מחדש בעילה אחרת.

במקרה דנן, לאחר בחינת השיקולים המנויים בהלכות יששכרוב ובן חיים הגעתי למסקנה כי גם אם אניח לטובתו של הנאשם שנפל פגם בהתנהלותם של השוטרים שלא הודיעו לו כל פעם על עיכוב בחדש, עדיין אין בכך כדי לפסול את הראיות ואנמק: כפי שציינתי השוטרים בדוחות הפעולה העידו כי הודיעו לנאשם על העיכוב בגין חשד לנהיגה בשכרות לאחר שהנאשם אמר כי שתה בירה אחת וגרסתה של התביעה כפי שציינתי לא נסתרה, נהפוך הוא הגרסה התחזקה בכך שהנאשם בחר שלא להעיד.

מכל הנימוקים הנ"ל מצאתי כי התביעה הוכיחה מעל כל ספק סביר שהנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום והנני מרשיעה אותו.

לאחר שהתביעה סיימה את פרשת התביעה, ביקש ב"כ הנאשם לזכות את הנאשם בשל העדר הוכחה לכאורה זאת בהישען על סעיף 158 בחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982.

במסגרת טענת "אין להשיב לאשמה" אותה העלה ב"כ המבקש, נטענו שתי טענות אשר בגינן לשיטתו יש לזכות הנאשם: דרישת השוטרים למתן דגימת שתן לבדיקת נוכחות סם באה ללא הוכחת חשד סביר מקדים היוצר את הסמכות לבצוע החיפוש המבוקש.

על מנת להרשיע את הנאשם בעבירה של נהיגה במצב שיכרות – יש צורך בתוצאות בדיקת השתן (או לחליפין דוח מאפיינים חד משמעי) וככל שבדיקה זו נילקחה באופן בלתי חוקי לאור העדר הוכחת דרישת ה"חשד הסביר המקדים"– אזי אין כל יכולת משפטית להסתמך על ראיה זו כראייה קבילה.

...

בעניין זה יפים דברי כב' השופטת חיימוביץ בפרשת גבאי: "כאשר בית המשפט בוחן את חוקיות החיפוש, ככל שמדובר בחשד ראשוני שקם אצל השוטר בשטח, ברי כי די לו בשמיעת עדותו של השוטר, ביחס לנסיבות המעוררות חשד, וגיבוש מסקנה על פי עדות זו.

סיכומו של דבר: החלטת התביעה שלא להציג את המידע (או פראפרזה שלו) לבחינה של בית המשפט לפיה ניתן יהיה לבסס את קיומו של החשד הסביר, היא אשר שמטה את קבילות תוצאות בדיקת השתן מלשמש כראייה בהליך פלילי זה כנגד הנאשם.

שוכנעתי מהעדויות בפני כי אין כל אפשרות סבירה לפגוע בדגימה כפי שנלקחה, סומנה, נשמרה והועברה בפרשה דנן.