בקשה להרחבת יחידת דיור בבית דו משפחתי דיני מקרקעין

המפקחת קיבלה את בקשת המשיבים לחזור בהם מהסכמתם למחיקת התביעה בהתייחס ליחידת הדיור בצד המערבי – הסעד שהתבקש בסעיף 23 א' לכתב התביעה, וציינה כי במסגרת פסק הדין תתייחס גם ליחידה המערבית, דהיינו לבנייה שבצעו המערערים בקרקע המצויה מתחת לדירתם/מתחת למחסן שלהם.

הוראות סעיף 11 לחוק המקרקעין זו לשונן: "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו...". בעניינינו אין מחלוקת וכך עולה אף מפסק דינה של המפקחת, כמו גם מחוות דעת המומחים שמונו, כי הבנייה של אותה יחידה מערבית כמו גם תוספת הקומה למחסן מתחת למחסן הקיים, בוצעו בשטח שהנו מתחת לדירת המערערים.

מאחר והמערערים לא ביצעו הסגת גבול, סמכות המפקחת לידון בתביעת המשיבים כנגדם אינה מעוגנת בהוראות סעיף 72 (ב) לחוק המקרקעין, אולם המערערים מתעלמים מכך שלמפקחת סמכות מכח סעיף 72 (א), ובהחלט נטענו טענות בתביעת המשיבים בפני המפקחת כי הבנייה שבוצעה על ידי המערערים והמהווה שינוי או תיקון או הרחבה של דירתם של המערערים, פוגעת בדירה של המשיבים או עשויה לסכן את קיומה, תוך שהמשיבים טענו בכתב התביעה בפני המפקחת כי המדובר בהוצאת כמות מסיבית של סלעים ואדמה מתחת למבנה של הבית הדו-משפחתי ובבנייה שבוצעה ללא היתר וגרמה לסדקים בקירות המבנה ובריצפה (עיין סעיף 6 לכתב התביעה ונספחים ז'1 – ז'3 לכתב התביעה).

...

לא מצאנו בפסק דינה של המפקחת התייחסות לשאלה האם אכן הבנייה שבוצעה על ידי המערערים גרמה לנזק או סיכנה את דירת המשיבים, על מנת להחיל את סעיף 2 לתקנון המצוי.

סעיף 2 לתקנון המצוי בא להבטיח את שלמות המבנה ותקינותו ובכך מציב גבול לזכות הקניין של בעל דירה ובלשון פסק הדין בד"נ 20/73 יעקב שמע נ' סדובסקי ואח' (10.3.74): "שינוי במבנה שבעל דירה רשאי לבצע בה בתוקף זכות הבעלות ביחידה נפרדת של הבית, אינו מותר אם יש בו משום פגיעה בקניין השותפים בדירותיהם שלהם, או ברכוש המשותף. כללו של דבר: שינויים בדירה לעניין סעיף 2 לתקנון אינם שינויים בתוך הדירה, בשימוש שנעשה בה, אלא הם שינויים בגוף הדירה שבעטיים ניזוקה דירה אחרת או הרכוש המשותף". תוצאת פסק דיננו הינה כי יש לקבל הערעור בכל הקשור לכך שבניית המערערים ביחידה המערבית ומתחת למחסן בוצעה בשטח השייך להם, אולם נדחית טענת המערערים באשר להעדר סמכות המפקחת וזאת לאור הוראות סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, במשולב עם הוראות סעיף 2 לתקנון המצוי ועם הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הוסכם כי יהווה חלק מהתקנון.

הננו מורים על החזרת התביעה למפקחת תוך קביעה כי הבנייה שביצעו המערערים, בהתייחס לכל המוזכר בפסק דינה של המפקחת (למעט המדרגות שפלשו לשטח המהווה רכוש משותף ושאותן נקבע כי יש להרוס), בוצעה בחלק המערערים ובלא הסגת גבול וכי בהתייחס אליה על המפקחת ליתן פסק דינה מכח סעיף 72 (א) לחוק המקרקעין, ולאחר שתבחן היתר הבנייה העדכני שניתן למערערים, תבדוק האם מדובר בהיתר חלוט, או שהוגש לגביו ערר ומה תוצאות הערר, וכן תבחן האם המשיבים הוכיחו כי השינויים והבנייה שביצעו המערערים בשטח שבבעלותם גרמו לפגיעה או לסיכון דירת המשיבים, בהתחשב בלשון סעיף 2 לתקנון המצוי, וכן תבחן המצב לאור לשון הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הצדדים קבעו כי יגבר על התקנון המצוי, ככל שתהא סתירה בין השניים.

נטען, כי כדי למנוע מצב זה על מוסדות התיכנון, לידון בהיבטים התכנוניים רק לאחר שהוכח היסוד הקנייני לבקשה (ראו מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (2002), 755-754; ראו והשוו עע"ם 9057/09 איגנר נ' בן נון (לא פורסם), פסקה 30) נימוק זה יש בו - בכל הכבוד - טעם, וראו פרשת סטרולוביץ הנזכרת.

בחוק אמנם אין הגדרה לדיבור "ניהול או שימוש רגילים", אך סבורני, כי הפסיקה והוראות אחרות בחוק מובילות אותנו למסקנה, כי בניה על המקרקעין המשותפים אינה באה בגדר "שימוש רגיל". כך למשל נקבע, כי שותף המבקש להרחיב את דירתו על חלק מן המקרקעין המשותפים, אינו רשאי לעשות כן ללא הסכמת יתר השותפים: "אפילו נקבל את טענת המשיבים, שהמקום שמעליו הם רוצים לבנות נועד למטרה זו ואיננו שייך בלעדית למערערים, הרי שלפחות הוא משותף לכל בעלי הדירות שבבית, ולפי סעיף 30 (ג) לחוק המקרקעין : 'דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים'; משמע, שבלי הסכמת המערערים אין המשיבים רשאים לייחד את השטח הנידון לבניה שלהם, שללא ספק היא חורגת מן המושג של ניהול או שימוש רגיל במקרקעין" (ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, 49 - השופט ברנזון).

נזכיר, כי בעניינינו מבקשת המשיבה להרוס את הבית - החלק האחד משני חלקי הבית הדו-משפחתי - מן היסוד, ולבנות תחתיו מבנה חדש, פעולה העולה מטבעה כדי פגיעה ברכוש המשותף (ראו לעניין זה גם סעיף 60 לחוק המקרקעין).

חרף המחלוקת בדבר טיבן של זכויות הבניה, נדמה כי ניתן לראות בהן מאפיינים של נכס משותף: "זכויות הבנייה הנן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף" (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 - הנשיא (כתארו אז) שמגר).

מעבר לפגיעה הכלכלית האפשרית בערך המקרקעין או הדירות על-ידי ניצול לא מוסכם, שהוא משמעותי במישור המעשי - ישנו גם סיכון, כי שימוש בלתי מבוקר בזכויות הבניה יגרע בפועל מזכויות הבניה של יתר השותפים, שהרי אין הכרח שזכויות הבניה יתחלקו, פיסית, באופן שוה לכל המקרקעין: "אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית המשותף ובין האפשרות לממש – כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן. במלים אחרות, העובדה שמי מן הצדדים מחזיק ב-50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, אין משמעותה בהכרח כי יוכל לנצל זכויות אלה בחלק שאותו הוא מחזיק פיזית בבית המשותף" (עניין ישעיהו, 467 - השופטת חיות).

...

סבורני, כי עמדה זו מובילה גם לתוצאה רצויה של מעין "תמיכה הדדית" בין דיני הקניין לדיני התכנון והבנייה, אשר כשלעצמי אני רואה בה חשיבות, וכך נזדמן לי לומר בעבר "אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני - ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו" (ראו רע"א 10165/06 כאסתירו נ' אטל (לא פורסם) פסקה ז'; פרשת סטרולוביץ הנזכרת).

סוף דבר לעניין היתר הבניה סיכומם של דברים, המשיבה בענייננו לא הוכיחה כי יש בידה "תימוכין קנייניים" לבניה המבוקשת, ולפיכך חלה הלכת אייזן, המרשה את מוסדות התכנון שלא להכריע בהיבטים התכנוניים של הבקשה, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך.

סבורני, כי זהו הפתרון הרצוי בענייננו כעת, אף כי ער אני לכך שמשמעו הימשכות נוספת על ציר הזמן.

ביום 30.4.1992 פורסמה למתן תוקף תכנית הצ/58/1-3, שאיפשרה את חלוקת המיגרש שסומן איזור מגורים א' לשני מגרשים לבניית בית דו משפחתי בכל מיגרש ומגרש שלישי לבניית בית בודד.

התובעת הגישה כנגד המועצה והועדה תביעה כספית וטענה כי נגרמו לה נזקים כדלקמן: במגרשי התובעת הותקן קו ביוב, המונע ממנה את האפשרות לבנות 5 יחידות דיור, אך הנתבעות נמנעות מלהעתיק את קו הביוב אל מחוץ למקרקעי התובעת; רשות מקרקעי ישראל מסרבת לאשר את בקשת התובעת להיתר בנייה, בשל חריגות בנייה שביצע שכן במיגרש הגובל במגרשי התובעת אך הנתבעות אינן פועלות לאכיפת הריסת חריגות הבנייה; למרות שחלפו למעלה מ-50 שנה ממועד אישורה של תכנית הצ/2/38 וכ-25 שנה ממועד פירסום ההודעה, נימנעו הנתבעות מלממש את ההפקעה.

בנסיבות אלה, לתובעת לא עומדת עילת תביעה נגד המועצה בכל הנוגע לאכיפת דיני התיכנון והבניה ויש למחוק על הסף עילת תביעה זו. סיכול האפשרות לבניית יחידות הדיור בשל הנחת קוי הביוב המועצה טוענת כי החל משנת 2010 נושא המים והביוב מצוי באחריות בלעדית של התאגיד "מעיינות השרון בע"מ" וכי יש להגיש נגד התאגיד כל תביעה בנושא.

מהמסמכים שצרפה המועצה להודעתה מיום 19.4.2021 עולה כי עוד ביום 8.1.2001 ניתן צו התחלת עבודה להקמת קיר ההפרדה הנ"ל. עוד עולה מבקשת המועצה כי הרחבת הכביש, באמצעות סלילתו, מבוצעת בפועל כיום; כי העבודות צפויות להסתיים בסוף שנת 2021; וכי העיכוב בבצוע העבודות נגרם בשל בעיות תקציב שונות.

...

סוף דבר הבקשה מתקבלת באופן חלקי:עילת התביעה נגד המועצה בכל הנוגע לנזקים הנטענים עקב אי אכיפת חריגות הבנייה - נמחקת על הסף.

התובענה שלפני היא תביעת המבקשים לצוו מניעה קבוע על פיו יאסר על המשיבים, המתגוררים בצמוד אליהם – הצדדים מתגוררים בשתי יחידות דיור המרכיבות בית דו משפחתי צמוד קרקע, להשתמש בתנור ההסקה המוסק בעץ ובארובה שבדירתם באשר לטענת המבקשים הללו גורמים למטרדי עשן וריח קשים תוך גרימת נזק ניכר לבריאותם.

יוזכר כי אין מדובר בתובענה שמטרתה הסדרת מערך אספקת העצים למשיבים או אכיפת דינים כאלה ואחרים, ככל שיש כאלה בהקשר זה, אלא בסכסוך אזרחי גרידא, וככזה יש להתייחס אליו.

כך למשל, כתב התביעה אינו עוסק כלל באיכות ההתקנה הספציפית של תנור העצים והארובה שבבית המשיבים אלא בנזקים הנובעים משאיפת עשן הנובע משריפת עץ אופן כללי והמושפעים מעצם קרבת התנור והארובה לבית המבקשים, ולמרות זאת הוריתי בהחלטתי זו על מענה לשאלות על פי עמדתה המרחיבה של הפסיקה את סוגית הרלוואנטיות.

...

לפיכך, אני מורה למשיבים להשיב על שאלה זו ביחס לכל סעיפי המשנה שלה.

לאור הגישה האמורה אני שב ומבהיר את שהבהרתי לעיל בענין ספציפי – אין בהחלטתי זו משום מתן היתר כלשהו להרחבת חזית או שינויה, על כל המשתמע מכך.

בה במידה, אופן קידום ההליך והשימוש בפירות כלים דיוניים אלה יבהירו בעתיד האם אכן מדובר בצורך ענייני או בהכבדה גרידא, וברי כי הדבר ישליך בסופו של דבר על פסיקת ההוצאות.

המערערת הגישה בקשה לבנות שתי יחידות דיור על המיגרש (בית דו משפחתי) האחד בשטח של 250 מ"ר והשני בשטח של 240 מ"ר. היא ביקשה כי לגבי יחידת מגורים אחת (בשטח 240 מ"ר) יינתן פטור מאחר והיחידה, לגביה מבוקש הפטור, מיועדת למגורי בתה.

בית המשפט העליון (בדעת רב) קיבל את העירעור וקבע כי "על מנת לממש את התכליות שלשמן נקבע הפטור האמור, ועל מנת שלא לפגוע בעקרון השויון בדיני המס, הפרשנות הראויה של הסעיף היא זו אשר תורה כי הפטור מתשלום היטל השבחה יוענק לכל אחד מהשותפים עבור כל אחת מהדירות". לאחר שניתן פסק הדין בענין דיבון, חזרה המערערת וביקשה לקבל את העירעור, על יסוד התוצאה בפסק דין דיבון.

בפס"ד רביד היה בית המשפט ער לעובדה כי ניתן פטור למי שבנה דירת מגורים בשטח של 350 מ"ר והתייחס לשאלה זו. בעיניין רביד קבע בית המשפט העליון כי כאשר מתבקשת בניה של יחידת מגורים נוספת על אותם מקרקעין בהם יש בבעלות מבקש הפטור דירת מגורים ששיטחה עולה על 140 מ"ר, אין המבקש זכאי לפטור, ללא קשר לשאלה אם מדובר ביחידת מגורים נפרדת או בהרחבה לדירה קיימת.

...

מטעם זה ייחדה המערערת את תגובתה לנימוק הדחיה השני בגינו דחתה ועדת הערר את הערר, והתמקדה בו. העולה מאמור הוא כי לו נדחה הערר רק מהנימוק שבעבר כבר ניתן פטור לאחר על המגרש היה מקום לקבל את הערר, אך כאמור אין זה נימוק הדחיה היחיד.

לאור האמור הערעור נדחה.

המערערת תשלם למשיבה את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.