עסקינן בתביעה שהוגשה למתן צו עשה להריסת קיר תומך, ולפצוי כספי על סך 560,000 ש''ח.
התובע והנתבע, שניהם שכנים תושבי העיר אום אלפחם, כאשר התובע הוא המחזיק והבעלים הרשום של חלקת קרקע בשטח של 500 מ''ר בנכס הידוע כגוש 20324 חלקה 25 ואילו הנתבע בעלים ומחזיק במיגרש הידוע כ 100/1 בחלקה 25 גוש 20324.
הסכמת הצדדים הוכתבה לפרוטוקול הדיון בזו הלשון:
" לאחר שנחקרו התובע והנתבע בישיבת היום, לאחר שהתקיים דיון לא פורמאלי, ובהמלצת בית המשפט, אנו מסכימים למינוי מומחה מטעם בית המשפט, הן בעיניין ירידת הערך של דירת התובע, כפי שנטען על ידו, והן בשאלת חוזק הקיר התומך ויציבותו......אין בהסכמה זו כדי להוות וויתור של מי מהצדדים על חוות הדעת מטעמו".
בהתאם להסכמה זו מונה כמומחה מטעם בית המשפט, מר מהדי אחמד אבו ריא למתן חוות דעתו, כפי ההסכמה שצוטטה לעיל.
באשר לסוגיית לגבי רשוי הקיר- מציין המומחה כי הוולת''ב יכולה לאשר את הקיר, בין אם במסגרת הקלה, ובין אם במסגרת תב''ע נקודתית, והעובדה שגם אגבריה קיבל הכשר לקיר התומך שהוא בנה, בגובה של כ- 5.5 מטר, מחזקת את המסקנה שגם קיר זה ניתן לאישור, בכפוף להגשת הבקשות המתאימות, ובכפוף לקביעות והחלטות מוסדות התיכנון.
על פי עדות המומחה מטעם בית המשפט, מר אבו ריא, הרי שאין כל הפרעה לכניסת אויר או אור אל תוך הבניין, ואין להיתעלם מכך, שאגבאריה, כאמור, בנה את ביתו תוך סטייה מההיתר שהוא קיבל, כשהוא חורג מהמגבלות, לרבות קו הבניין, כך שביתו ניבנה בקירבה יתרה אל אותו קיר.
...
כב' השופט ח' כהן, בפסק דינו שניתן בתיק ע''א 269/74, בוקובזה נ' הממונה על המרשם( פורסם בנבו) , קובע , ביחס לאותה הגדרה של בעלות, והכפיפות להגבלות לפי דין, את הדברים הבאים:
" הגבלות לפי דין כיצד, לא רק שאף הבעלות אינה מצדיקה עשיית דבר הגורם נזק לאחר ... אלא שהזכות להשתמש במקרקעין ולעשות בהם כל דבר כפופה לדיני התכנון והבניה, לדיני רישוי למיניהם, לאיסורים מסויימים שבדיני העונשין, ולהוראות פקודת הנזיקין; ועוד. בכל הענינים האלה נדחית זכות הבעלות מפני ההגבלות והאיסורים אשר החיקוקים מטילים על הבעלים; ובמקום שהגבלות ואיסורים כאלה עומדים, אין זכות-בעלות עומדת לבעליה להפרם".
מכאן, שזכויות ג'יהאד לעשות שימוש במגרש שלו, מכוח היותו הבעלים, איננה מוחלטת, כי אם כפופה, כאמור בהגדרת הבעלות בחוק המקרקעין, וכפי המצוטט לעיל מדבר כב' השופט כהן.
בהעדר אמדן של ירידת הערך של הנכס, ובהנתן הקביעה כי נוסף לכך נגרם נזק של פגיעה בהנאה של אגבאריה מהנכס שהוא בנה, כאשר אין בידי לקבל את קביעת המומחה מטעם אגבאריה בעניין זה, גם בשל קביעות המומחה מטעם בית המשפט, מר אבו ריא, את הפיצוי לאגבאריה ניתן לקבוע על דרך האמודנה, תוך התחשבות, בין היתר, גם בשאלת האשם התורם של אגבאריה, כפי שפורט לעיל.
באשר לעתירה של אגבאריה למתן צו הריסה לקיר נשוא הדיון, לא מצאתי מקום להורות על מתן הצו, מהנימוקים שפורטו לעיל, וקביעות המומחה, מר אבו ריא, כאשר, אגבאריה עצמו בנה קיר בגובה רב, ללא היתר, כאשר כל הסביבה בה מצוי הנכס דנן משופעת בקירות תומכים דומים, כאשר, עדיין, קיימת האפשרות כי ג'יהאד יקבל היתר ליגליזציה לאותו קיר, ועת נושא אכיפת חוקי התכנון והבניה עדיף להותיר לרשויות התכנון, ולא למסור זאת לאכיפה פרטית, לא מצאתי, כאמור, מקום להעתר לבקשת אגבאריה למתן הצו, ועל כן, דין תביעתו בנקודה זו להידחות.
