בקשה להכשיר בדיעבד בנייה בניגוד להיתר

כנגזר מביטול התנאי, התייתרה העתירה שהוגשה מטעם האם המנוחה והיא נמחקה, וחשוב מכך - היות והתנאי לקבלת היתר הבניה בוטל, התקבלה בקשת הלגליזציה וכך, ביום 17.12.2015, ניתן בדיעבד היתר בניה למבנה (להלן: "ההיתר המתוקן").

בנוסף, נטען כי בכל מקרה, לגופם של דברים, לא היה מקום לתת אישור להגשת כתב האישום בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, שכן, תכלית ההנחיות הנה לתת לכל חשוד בעבירה של שימוש בנגוד או בסטייה מהיתר, היזדמנות סבירה להכשיר את הבנייה, במקרים בהם הבניה עצמה היתיישנה, אך במקרה הנוכחי – כתב האישום הוגש חודש לאחר פירסום התוכנית המפורטת המבטלת את הדרך, כך שלא ניתן למערער פרק זמן סביר להסדיר את הלגליזציה של המבנה (והראיה היא כי ההיתר המתוקן היתקבל בדצמבר 2015, כלומר שהמדובר בפרק זמן של כמה חודשים שנדרשים לקבל היתר).

היתנכלות ורדיפה – טענה נוספת שהעלה המערער בבית המשפט קמא הייתה כי הוא נרדף על ידי הרשויות במשך שנה וחצי, היות ולאחר שהחלה החקירה נגדו (בשנת 2013) הוא עשה ככל אשר לאל ידו להכשיר את הבנייה, לשנות את ההחלטה לגבי תואי הדרך ולקבל היתר בדיעבד, אך הרשויות "פעלו בכל דרך אפשרית כדי להכשיל את התוכנית המפורטת" שהוא הגיש.

...

מהאמור מתבקשת המסקנה כי גם שאלת אי ההרשעה אינה חלק ממתחם העונש ההולם.

משכך סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטה שלא להורות על ביטול ההרשעה במכלול הנסיבות בתיק זה. הערעור לגבי גזר הדין לגופו - לגבי המערער - כפי שכבר צוין, בכל הנוגע לגובה הקנס שהושת על המערער - אין טיעון מטעמו (למעט טענה לפיה היה מקום שלא להטיל על המערער קנס בכלל (סעיף 55 להודעת הערעור)), וכל טענותיו בנוגע לגזר הדין מתמקדות בשאלת ביטול ההרשעה.

סיכום – נוכח האמור מעלה במצטבר, אני מורה על דחיית שני הערעורים, על כל ראשיהם.

כמו כן, אני דוחה את טענת המבקש בדבר ההבטחה מהעירייה כתחליף להיתר וכן דוחה את טענתו שלפיה הוגשה בקשה בדיעבד להכשרת הבנייה בקומה שלמה.

וכן אני דוחה את טענותיו של המבקש בדבר חוסר הפרוט לעבודות אשר בוצעו שכן הצוו עצמו מתייחס הן לקומה העליונה והן לעבודות והחלקה בכלל המבוצעות בנגוד להיתר.

...

כמו כן, אני דוחה את טענת המבקש בדבר ההבטחה מהעירייה כתחליף להיתר וכן דוחה את טענתו שלפיה הוגשה בקשה בדיעבד להכשרת הבנייה בקומה שלמה.

וכן אני דוחה את טענותיו של המבקש בדבר חוסר הפירוט לעבודות אשר בוצעו שכן הצו עצמו מתייחס הן לקומה העליונה והן לעבודות והחלקה בכלל המבוצעות בניגוד להיתר.

אשר על כן, דין הבקשה להידחות על הסף.

האם פרט לפגיעתו בזכות החוקתית לקניין, פוגע חוק ההסדרה גם בזכות לכבוד ולשוויון של תושבי האיזור הפלסטינאים? העותרים טוענים בהקשר זה – בין היתר – כי החוק מסדיר ומכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית של תושבים ישראלים באיזור בעוד שהתושבים הפלסטינאים חשופים לסכנת אכיפה, הריסה ופינוי כתוצאה מבנייה בלתי חוקית שביצעו.

לבסוף ובהסתמך, בין היתר, על פסק דינו של בית משפט זה בעיניין ניר נטען כי החוק מבקש ליתן מענה לבעיה ייחודית המאפיינת את ההתיישבות הישראלית באיזור, שהוקמה – בנגוד להתיישבות הפלסטינאית – בעידוד המדינה מבלי שזו דאגה להסדיר התיישבות זו. השאלה הנשאלת בהקשר זה היא מהי קבוצת השויון הרלוואנטית להשוואה.

ככל שחוק ההסדרה מבקש להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית, ניתן היה להיתמודד עם הפגיעה בשיוויון באמצעות מתן מענה דומה ושיוויוני גם לאותם תושבים פלסטינאים אשר בנו את בתיהם באופן בלתי חוקי, תוך הסדרה תכנונית הולמת ועדכנית המביאה בחשבון את הגידול שחל באוכלוסייה זו ואת צרכיה המשתנים.

...

בירור החוקיות נע איפוא לשאלת המידתיות, שעל פיה יוכרע בסופו של דבר המכלול, ואליה אתייחס מיד בסמוך.

בהקשר זה, אני מקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי רוב המעוות, שהמתיישבים טוענים לו, יוכל לתקון בדרכים אחרות (ולא על דרך של חקיקה).

אני סבור כי כל אימת שהמתיישבים פעלו בתום לב, במיוחד לגבי מקרקעין לא מוסדרים (ובכלל זה אני כולל גם מקרים שרשויות המדינה טעו, או הטעו את המתיישבים) – יש בידיהם תרופות חלופיות מספקות.

את הבקשה הגיש העותר כדי להכשיר בדיעבד את הבית שבנה, ללא היתר, סמוך לא-טירה (בב"ח ע' 80/20), המשמש למגורי משפחתו (להלן – המבנה).

בעתירתו טען העותר כי ישנו סיכוי גבוה שיינתן לו היתר בניה להכשרת המבנה, וכי עמד בכל התנאים הדרושים להגשת בקשה להיתר בניה ולפיכך היה על לישכת התיכנון לקלוט את בקשתו להיתר בניה.

ביום 13.9.2020 נשלחה אל העותר הודעה שלפיה הוחלט שלא לקלוט את בקשתו להיתר בניה (בקשתו הראשונה מיום 1.7.2020 שמספרה 1553/49/20), מאחר שהמבנה מצוי בתחומי צו איסור בניה וכי בנגוד להוראת תקנה 10 בתקנות היתר ותנאיו, לא צורף לבקשה אישור לקידום הליך רשוי ממפקד צבאי בטופס 6 של תקנות אלו וכן מהטעם שחסרו מסמכים נוספים.

...

על-כן, על פני הדברים, נראה כי העתירה אינה מגלה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטה הנתקפת אשר ניתנה על-פי תקנה זו. בנסיבות אלו (לאחר שהוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים), אף נראה כי אין מנוס מדחיית העתירה – בדומה לעתירות דומות אחרות – על-פי תקנה 7(2) בתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן – תקנות סדרי הדין בבתי משפט לעניינים מינהליים).

מכל מקום ולסיכום: אם העתירה מכוונת כלפי ההחלטה שלפיה על-פי תקנה 10 הוחלט שלא לקלוט את הבקשה להיתר הבניה שהגיש העותר, כי אז וכאמור, אין העתירה מגלה עילה להתערבות בהחלטת לשכת התכנון שבעניינה הוגשה העתירה ולפיכך יש לדחותה על הסף.

לעומת זאת, אם העתירה מכוונת כלפי עצם הוראתה של תקנה 10 או כלפי חוקיותה, אזי כאמור, עניין זה אינו נתון לסמכותו של בית משפט זה ואף מטעם זה יש לדחות את העתירה הנדונה.

לנוכח כל האמור, העתירה נדחית על הסף.

"בית משפט זה לא ייתן ידו להכשרה בדיעבד של בנייה בנגוד לחוק. ככל שלמבקש טענות הראויות להתברר בנוגע להליכי התיכנון בתחומי הכפר, הוא רשאי להעלותן בהליך משפטי מתאים. אין באלו לבדן כדי להתיר עשיית דין עצמית" (רע"פ 844/19 מוחמד אבו אלהיגא נ' יו"ר הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה ירושלים (נבו 03.02.2019)‏‏); טענת היחס בין תדירות ואיכות השירותים הניתנים על ידי הועדה המקומית לתיכנון ובניה ובין הבקורת השיפוטית על צוי הריסה מינהליים מאת אותן הרשויות, נדחתה בעבר: "אשר לטענת המערערים בדבר פגם בפעולות הרשויות בעצם הוצאת צוי הריסה ולמעשה באכיפת חוקי התיכנון והבניה בכפר וולג'ה – השאלה העומדת על הפרק הנה שאלה כללית יותר, ואיננה נוגעת רק לכפר וולג'ה אלא לאזורים נוספים בירושלים ומחוצה לה - האם העובדה שרשויות המדינה אינן מספקות שירותי תיכנון לאיזור מסוים, צריכה לתת הכשר לבניה בלתי חוקית ומהוה עילה לביטול צוי הריסה מנהליים. התשובה לטעמי היא שלילית" (ע"פ (מקומיים י-ם) 49732-09-12 מוחמד צלאח עבדלג'ני נ' מדינת ישראל הועדה המחוזית לתיכנון ובניה ירושלים (נבו 31.07.2013)‏‏) זאת ועוד, בעיניין צוי הריסה התלויים בגינם הוגש עע"מ 2645/18 ‏מועצת הכפר וולגה ו-39 ואח' נ' הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה ירושלים, ציין בית המשפט המחוזי כי אין לבטל צוי הריסה בשל מתן בכורה לשיקולי אכיפת חוק על-פני שיקולים אחרים: "תמונת הפרת חוקי התיכנון והבנייה בכפר וולג'ה קשה ביותר. בתגובה המקדמית לעתירה ציינה המשיבה כי עד לשנת 2000 היו בשטח הכפר הישראלי 75 מבנים, בשנת 2010 כבר היו במקום 158 מבנים, וכיום קיימים בו למעלה מ- 220 מבנים, שכולם ניבנו ללא היתר (ראו סעיף 6 לתגובה המקדמית של המשיבה וכן דברי ב"כ המשיבה בדיון המוקדם). בדיון המוקדם אף ציין ב"כ המשיבה כי גם לאחר הגשת העתירה נוספו מבנים בלתי חוקיים (עמ' 6 ש' 22-20). טענות אלו לא נסתרו על ידי העותרים. מצב דברים שכזה מצדיק מתן בכורה לשיקולי אכיפת החוק על פני שיקולים הנוגעים לזכות הקניין של העותרים, במיוחד בשים לב לעובדה, שהוזכרה לעיל במסגרת סקירת התוכניות החלות במקום, כי הכפר וולג'ה הוא מקום רגיש ביותר מבחינה תכנונית" (עת"מ (מנהליים י-ם) 11782-04-17 מועצת הכפר וולג'ה ואח' נ' הועדה המחוזית לתיכנון ולבנייה ירושלים (נבו 11.02.2018)‏‏).

...

אלא שבאיזון עם העדר ניקיון כפיו של המבקש – דין הבקשה להידחות.

נוכח האמור, המסקנה המתבקשת היא כי המבקש חטא חטא ראשוני בבואו לבקש סעד מן היושר לעכב הריסת בניה בלתי חוקית שבנה.

הבקשה – נדחית.