בקשה להארכת המועד להגשת ערעור בגלל העימות הצבאי

העירעור בעע"מ 1534/21 הוגש על ידי הרמטכ"ל (להלן גם: המערער או הצבא), נגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (השופטת א' לוי) מיום 17.1.2021 בעת"מ 62787-08-20 (להלן: העתירה המינהלית), שקבל עתירה שהגיש המשיב בעירעור, מי ששמש כמפקד בסיס מצ"ח בבאר שבע בו שרתו רכזי המודיעין (להלן: פרנקן), נגד החלטת ראש אכ"א והרמטכ"ל לנקוט נגדו שורה של צעדים פיקודיים בעקבות מות המנוח.

בהודעה מעדכנת מיום 21.10.2020 שהגישו המשיבים 2-1 צויין כי ביום 10.9.2020, סמוך לאחר הגשת התגובה המקדמית מטעמם, מסרו להם העותרים חומרים שלא היו מצויים בידם עד אותו המועד, ובקשו שהות לצורך ביצוע השלמות חקירה.

ביום 5.4.2021 הגישו המשיבים 2-1 הודעה מעדכנת נוספת בה ציינו כי החומרים אשר הועברו לידיהם כללו שלוש הקלטות שמע: הקלטה מיום 5.3.2020 של שיחה בין העותר 1, אביו של המנוח, למפקד הגדוד שבו שירת המנוח, ובה נשמע המג"ד אומר כי זימן למשרדו את פרנקן ואת המשיב 8 חודש וחצי לפני הניסיון לגייס את המנוח, שם נזף בהם והזהיר אותם בנוגע להתנהלותו של המשיב 8; הקלטה של שיחה מיום 23.2.2019 בין העותר 1 ובין חייל בשם ר' ד', אשר טען כי המשיב 8 ניסה לגייס אותו כמקור והפעיל עליו לחצים כבדים ומניפולציות; והקלטה נוספת של שיחה בין העותר 1 ובין המג"ד, שהתקיימה חמישה ימים לאחר השיחה הראשונה אך נימסרה לידי המשיבים רק ביום 22.11.2020 ולאחר שנגבתה עדות נוספת ממפקד הגדוד שבו שירת המנוח, ובה ציין המג"ד שמצ"ח ניסו לגייס חייל מהגדוד באמצעות איומים, כי אותו חייל חזר "במצב קשה" וכי בעקבות כך היתקשר לפרנקן והודיע לו כי "אין לכם דיבור איתי, לא יוצאים מכאן חיילים אליכם יותר, זהו מבחינתי". בעקבות קבלת חומרים אלה החליטו המשיבים 2-1 לבצע השלמת חקירה: נגבו עדויות ממספר גורמים ביחידות הרלוואנטיות ובהם החייל ר' ד' שטען כי המשיב 8 ניסה לגייסו תוך הפעלת לחצים כבדים ומניפולציות, וחייל נוסף אשר העיד אף הוא כי המשיב 8 ניסה לגייס אותו כמקור באיומים ומניפולציות; נגבו שתי עדויות נוספות מהמג"ד עצמו; פרנקן והמשיב 8 נחקרו באזהרה; ונערך עימות בין פרנקן ובין המג"ד. המשיבים 2-1 ציינו כי "לאחר בחינת התמונה הראייתית במלואה, עמדת המשיבים היא כי לא ניתן לקבוע ברף הנידרש במשפט פלילי כי המג"ד הביא לידיעת פרנקן מידע בדבר היתנהלות פסולה או בלתי ראויה של רכזי המודיעין ביחידתו [...] גרסאותיו של מפקד הגדוד הן בעלות אופי מתפתח, והן אינן עקביות בסוגיות המצויות בליבת העניין", זאת בפרט ביחס לשאלות מי יזם את השיח, מועדו ותוכנו.

...

המשיבים 9-8 סבורים כי דין העתירה להידחות והם מצטרפים, בעיקרו של דבר, לטענות המשיבים 2-1 כי אין בסיס לייחס להם עבירה תוצאתית.

כללים אלו מובילים אל המסקנה כי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה – לא בסעיפי האישום שבחר הפצ"ר לנקוט נגד חלק מהמעורבים בפרשה, ואף לא בפסק דינו של בית המשפט קמא, בכל הנוגע לצעדים שביקש הרמטכ"ל לנקוט ביחס לפרנקן.

ברם, משהתברר כי מדובר בהחלטות מוקשות, מתפתחות, שנתקבלו מבלעדי תשתית עובדתית הולמת, ובניגוד להסדר המפורט, המיוחד, שנקבע בנוהל ההדחה של צה"ל – אין מנוס מהתערבות.

ברם, החלטותיו המתפתחות של ראש אכ"א; הנימוקים המשתנים; אישורו המהיר של הרמטכ"ל לאותה החלטה (ביום שבו ניתנה החלטת ראש אכ"א); פרסום דבר האישור באמצעות דובר צה"ל; וטענת הרמטכ"ל בדיעבד, רק בעקבות פניית ב"כ המשיב, כי למעשה ניתן אישורו 'באופן עקרוני' בלבד, וכי טענותיו של המשיב תישמענה "באופן ענייני ופרטני" – כל אלה ועוד, מעידים על היפוך היוצרות, על הקדמת מסקנה לבירור כהלכתו.

צויין כי לא מתקיימים בעיניינו של המבקש התנאים להארכת מועד היתיישנות התביעה, המעוגנים בסעיף 32א לחוק הנכים.

ערר שהגיש המבקש על קביעה זו נמחק בהסכמה, תוך שצוין כי המבקש "יבקש להשתמש בסמכות הנתונה בחוק הנכים להגיש תביעה במסגרת ראיה חדשה, וזאת בכפוף לכל דין מחייב". ביום 6.6.2016 הגיש המבקש "בקשה להחמרת המצב או לעיון מחדש לפי סעיף 35 לחוק הנכים" (להלן: "הבקשה לעיון מחדש"), אליה צירף עדויות של חיילים ומפקדים ששרתו עימו ונכחו באותן פעילויות צבאיות, בגינן אף קיבל תעודות הוקרה, אשר גרמו לו לטענתו לתיסמונת פוסט טראומתית; כמו גם מסמכים רפואיים וחוות דעת מומחה בתחום הפסיכיאטריה, בה נקבע כי המבקש סובל מתסמונת בתר חבלתית שמקורה בשירות הצבאי.

כמו כן, אימץ בית המשפט את קביעות הועדה, כי המבקש היה מיוצג ברוב ההליכים על-ידי עורך-דין, ומצא כי בנסיבות העניין יצוג נאות לא היה משנה את התוצאה הסופית של דחיית העירעור מחמת היתיישנות.

...

המבקש ערער על קביעה זו לוועדת ערר לפי חוק הנכים; משנדחה ערעורו – הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי.

למקרא הבקשה, לאחר עיון בנספחיה, ושקילת נימוקיה, באתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי צורך בתשובה מאת המשיב, וזאת בהתאם לסמכותי שלפי תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

החלטת ועדת העררים לאי כושר ביום 1.4.21 היתכנסה ועדת העררים לאי כושר, ובסעיף 3 לפרוטוקול תארה את דברי המערער ותלונותיו: "הייתי טייח עד הצבא, אחרי הצבא לא עבדתי כלום. השתחררתי מלפני 3 שנים. פציעת העין והכתף בזמן הצבא ומאז לא עובד. לא יכול לעבוד. כאבים בכתפיים ולא יכול להחזיר את הידיים מאחורי הגב. יש לי מיגבלה ברגל, כאבים ורגישות. כאבים בעין שמאל. לקחתי 13- 14 זריקות ברמב"ם והדסה והזריקות לא עזרו". לאחר מכן רשמה הוועדה את טיעוני ב"כ המערער שהתלווה אליו: "ישנם ליקויים שהועדה בערר לא התייחסה אליהם. יש הכרה על כתף אחת. בכתף השנייה עבר גם ניתוח, בכתף שמאל. הועדה שכחה לציין את זה מבחינת הנכות. ישנה מיגבלה בשתי הכתפיים. האדם מטופל במרפאת כאב וסובל מתסמונת כאב ומטופל במשככי כאבים חזקים מאוד. יש המלצה לשים אותו בבית חולים שקומי, גם לעניין הנפשי וגם לאורתופדי. יש לו אסטמה וצלקות בגוף שלא התייחסו אליהם. מבקשים דרגת אי כושר לשנתיים על מנת לאפשר לו שקום רפואי ומקצועי". הועדה קיימה דיון בעיניינו של המערער וקבעה כך: "הגיע בלווי עורך דינו אשר סייע לעורר. העורר מוסר שעבד כטייח לפני הגיוס לצבא והשתחרר לפני כשלוש שנים ואינו עובד ואינו רואה עצמו כמי שמסוגל לעבוד. הליקויים והסימפטומים וטענות העורר ובא כוחו, שישנם ליקויים שלא התייחסו לכך בועדה הרפואית ורשומים בפרוטוקול. הועדה שקלה השפעת כל ליקוי על כושר עבודתו.

המשיב טען שהערעור הוגש בחלוף 211 ימים, ובקש לסלק את העירעור כנגד החלטת הועדה הרפואית לעררים על הסף.

אולם, לבית הדין האיזורי לעבודה נתונה, מכוח תקנה 125 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, הסמכות להאריך את המועד להגשת ערעור על החלטות של ועדות ערר למיניהן, וזאת בהתקיים "טעם מיוחד" להארכת המועד (עב"ל (ארצי) 33351-11-12 מוחמד דולאני – המוסד לביטוח לאומי, מיום 26.9.2017).

...

דיון והכרעה בערעור כנגד החלטת הוועדה הרפואית לעררים לאחר שעיינתי בפרוטוקולי הוועדה ובכלל החומר המונח לפניי, ונתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל.

סיכומו של דבר: משהתקבל הערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים, ועניינו מוחזר לדיון בפניה, אין עוד מקום להידרש לטענות המערער בנוגע להחלטת ועדת העררים לאי כושר.

דהיינו גם אם נקבע שמניין הימים להגשת הערעור החל ביום 1.4.21, המסקנה היא שהערעור הוגש באיחור, שכן חלפו למעלה מ- 60 ימים.

סוף דבר לנוכח כל האמור, הערעור מתקבל ועניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים בהרכבה מיום 25.11.20, על מנת שתעיין באישור הרפואי מאת ד"ר אבי שזר, מומחה באורטופדיה, מיום 1.9.20.

בחלוף הזמן, ולנוכח היתגברות מעשי הטרור, ביקש המחוקק להרחיב בדרך נוספת את חסינות המדינה בנזיקין (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 5) (הגשת תביעות נגד המדינה על-ידי נתין מדינות אויב או תושב איזור עימות), התשס"ב-2002, עמוד 892).

הארכתי לידון בנבכי התקיפה העקיפה, על שורשיה וענפיה.

בעיניין דיראני סוכמו הדברים כך: "המסקנה היא, ששני ההסדרים, זה הקבוע בחוק וזה הנוהג במשפט המקובל, מתקיימים זה בצד זה. [...] ככל שמדובר בתביעה המוגשת נגד המדינה, הרי שאם זו עוסקת במעשים שנעשו לפני המועד הקובע על-פי תיקון מס' 7 ותיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים, יחול לגביה הכלל הנוהג במשפט המקובל. בירור התביעה עשוי להיות מושהה, אם מתקיימים התנאים לכך בהתאם למשפט המקובל. אם התביעה עוסקת במעשים שנעשו לאחר מכן, יחול לגביה ההסדר הקבוע בחוק הנזיקים האזרחיים, שלפיו המדינה אינה אחראית בנזיקים בהתקיימותם של תנאים מסוימים" (שם, פסקה 91) (ההדגשה הוספה – נ' ס').

בעניינינו, הסדר הפטור מאחריות כלפי תושבי עזה נטען על ידי המדינה, והופעל על ידי בית המשפט, בקשר למקרה בו מתקיימות באופן מובהק שתי התכליות הנזכרות, שכן נסיבות הארוע קשורות קשר הדוק לעימות בגינו הוכרזה רצועת עזה כשטח אויב (מדובר כזכור בפציעה שנגרמה בעקבות ירי של כוח צה"ל לעבר המערער, שהיה אותה עת בתחום הרצועה, בסמיכות לגדר הגבול).

...

מכל מקום, סוגיה זו איננה מתעוררת במקרה דנן, ומשכך אין צורך להכריע בפרשנות סעיף 5ב(א)(1) לחוק במסגרת הליך זה. סוף דבר: אף לשיטתי דין הערעור שלפנינו להידחות, שכן כאשר מדובר בתביעה נזיקית של תושב עזה נגד מדינת ישראל, המתייחסת לאירוע המקיים זיקה הדוקה לעימות מול רצועת עזה, כפי שהדבר במקרה בו עסקינן, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, השופט סולברג, כי הסדר הפטור מאחריות כלפי תושבי עזה, המעוגן בסעיף 5ב(א)(1) לחוק, עומד במבחני פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל: אני מסכים עם חברי, השופט נ' סולברג, כי דין הערעור להידחות.

בהתאם, סבורני כי דין הערעור להידחות.

במסגרת ההודעה נימסרה פרפרזה של החומר המודיעיני בעיניינו של המשיב בזו הלשון: "הנידון יליד 00' מתגורר במאחז הבלתי חוקי רמת מגרון, פעיל גבעות אלים. הנידון פעיל מרכזי ודומינאנטי במאחזי מרכז בנימין, מוביל, יוזם ומחולל פעילות אלימה בשטח המסכנת את ביטחון האיזור ואת ביטחון השוהים בגיזרה – פלסטינאים, מתיישבים וכוחות הבטחון. בפרט הנידון עלה כמי שהוביל ויזם פעילות אלימה במסגרת העימותים האלימים בפאתי הכפר בורקא ב-4 לאוגוסט, במהלכה נהרג פלסטינאי מירי מתיישב". השגה שהגיש המערער נדחתה ביום 27.9.2023, וביום 28.9.2023 חתם המפקד הצבאי על צו הגבלה כאמור שתוקפו נקבע עד ליום 29.2.2024 (תקופה של 5 חודשים).

המערער הגיש ערעור על הצוו לועדת הערעורים בבית המשפט הצבאי (להלן: ועדת הערעורים), ובד בבד הגיש בקשה לעיכוב ביצוע צו ההגבלה עד להחלטה בעירעור.

גם דיון זה לא תועד, אך בהתאם למצויין בהחלטת ועדת הערעורים מיום 16.10.2023, לאור דברים שעלו בדיון מסרו גורמי הבטחון "כי לתקופת עיכוב הבצוע, מוסכם לפנים משורת הדין ונוכח המצב הבטחוני, כי המערער ישהה במעצר בית מלא בבית הורי אישתו ביישוב עטרת. עוד נימסר, כי אין בעמדה זו כדי להוות נסיגה מעמדת גורמי הבטחון בדבר הצורך באישור הצוו כלשונו ובדבר הסיכון הנשקף מצדו של המערער". בהמשך לדברים אלה, ניתנה ביום 16.10.2023 החלטה בבקשת המשיב לעיכוב ביצוע בה התקבלה בקשתו החלופית של ב"כ המשיב (שלא מצאה ביטוי בפרוטוקול הדיון, אלא רק בהחלטת ועדת הערעורים מאותו מועד) לשהות בתנאי "מעצר יישוב" בתחומי היישוב עטרת עד להחלטה סופית בעירעור.

כאמור, המשיב נעצר בחשד להפרת הוראה חוקית והובא ביום 11.12.2023 לבית משפט השלום בירושלים בבקשה להארכת מעצרו.

...

לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בכל החומר שהונח לפניי, לרבות החומר החסוי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

מכל הטעמים שהובאו לעיל, אני סבורה שלא היה מקום להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי ולשנות את הצו.

אשר על כן, הערעור מתקבל.