בקשה להארכת אישור שימוש חורג לגן ילדים בדירת מגורים

העתירה לפני עתירה מנהלית המופנית כנגד החלטת המשיבה 1 מתאריך 17.3.16 בתיק רש/6001/16 (להלן: "ועדת הערר" ו- "ההחלטה" בהתאמה), ובה דחתה ועדת הערר את ערר העותרת על החלטת המשיבה 2 (להלן: "הוועדה המקומית") במסגרתה נדחתה בקשת העותרת למתן היתר לשימוש חורג ממגורים למרפאת שיניים כירורגית לתקופה בת 5 שנים, במקרקעין המצויים ברח' דרך הראשונים 62 רמת השרון – גוש 6614 חלקה 101 (להלן: "המקרקעין").

העותרת אף הפניתה לס' 151א לחוק התיכנון והבניה שמחד אוסר לתן ולחדש היתר לשימוש חורג ביחידת דיור בשימוש שאינו למגורים, אך מסייג זאת בשימוש לטובת גן ילדים או שירות רפואי, כאשר שימוש רפואי הוגדר בין היתר כ"שרותי בריאות השן".

לטעמה, הגבלת התקופה אינה תלויה רק באופי השמוש במבנה והאם חל בכך שינוי, עדיין אפשרי להגביל את תקופת השמוש החורג אפילו לא חלו כל שינויים בשימוש זה, וזאת כאשר מבחינה תכנונית או אחרת אין הצדקה להאריך תוקף ההיתר לשימוש חורג ובהם גם חלוף הזמן עצמו, באשר השמוש החורג הנו הסדר זמני במהותו ולא הסדר קבוע, בעוד הדרך הקבועה היא שינוי התכנית.

מכאן, שהמצב בכל הקשור עם בריאות השן נותר כשהיה דהיינו ניתן לתן היתרים לשימוש חריג בהתאם לשיקול הדעת הרגיל של הועדות המקומיות וועדות הערר ובעניין זה לא השתנה דבר, ומכאן שמטרת התיקון לחוק הנו להגדיל את מלאי הדירות למגורים ולצמצם את השימושים החורגים בהן, בדיוק כפי שיש לנהוג בנסיבות המקרה דנן.

...

האם עמדה העותרת בתנאי הדין לקבלת היתר לשימוש חורג בנסיבות? נדמה שעם כל הצער וההבנה למצוקת העותרת אין מנוס מלקבוע כי העותרת אינה עומדת בתנאים אלה.

מכאן שבהעדר מפגעים ממשיים מפעילות המרפאה אין מקום שלא להיעתר לבקשה.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

במסגרת עקרי הטיעון, הוסיף המערער טיעונים שלא נטענו בהודעת העירעור; כך למשל טען, כי הוא השכיר את הנכס לבעלת הגן, שהתחייבה להשיג את כל האישורים, וכי לא חלה עליו כל אחריות מעבר לכך; כן טען, לטעות נוספת שעשה לדידו המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו תוך שהכפיל 55 מ"ר מהדירה במקדם 0.6, בטענה כי מדובר בגובה נמוך שאינו ראוי למגורים, בעוד שלטענת המערער, גובה של 2.10 מ' אינו נמוך ומתאים לשימוש ילדים בגיל הרך; כן טען, כי היתנהלות המשיבים עולה כדי חוסר תום לב, באשר הם רכשו את הנכס ביודעין שבדירה מיתנהל גן ילדים, והביאו זאת במסגרת שיקוליהם, בטרם עברו לגור בדירה וכי המשיבים לא הוכיחו שהם ניכנסו לדירתם לפני חודש יוני 2013, אך, חרף זאת, פסק להם בית משפט קמא פיצוי כבר מיום 14.01.2013.

להלן נימוקיי: המערער השכיר את הנכס, בנגוד לחוק, שכן לא היה בידיו היתר לשימוש חורג, או לשינוי הייעוד ממגורים לגן ילדים ואף היה צורך בלגליזציה לבניה שנעשתה בנכס - סגירת קומת העמודים.

בכך שבשלב כלשהוא - ביום 27.2.14, אושרה בקשתו של המערער ללגליזציה של סגירת קומת העמודים (24 מ"ר) וביום 6.11.2014 אישרה הועדה המחוזית לתיכנון ולבנייה, בתנאים, שימוש חורג כגן ילדים, אין כדי לרפא את הפגם.

לאחר הליכים נוספים, ניתנה (על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים ובהסכמת המדינה) אורכה להפעלת הגן עד ליום 01.11.2015.

...

בית משפט קמא היה ער לכל האמור לעיל וסבר כי יש להעדיף את חוות דעת השמאי מטעם בית המשפט.

סופו של דבר, הערעור נדחה, על כל חלקיו.

המערער ישלם למשיבים שכ"ט עו"ד בגין הערעור, בסך כולל של 5,000 ₪ בלבד.

יפים לענייננו הדברים שנקבעו בהקשר זה בת.א. 3444/05 (שלום ראשל"צ) ספטון נ' קכמן (28.5.07), בו נדונה פעילותו של גן ילדים בדירת מגורים: "אין צורך לאמר, כי בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני הילדים, ולא בדיעבד (ר' סעיף 146 לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965 וכן עפ"א (ת"א) 80026/02 מ"י נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ (לא פורסם), 28.11.2004, ס' 7 לפסק דינה של כב' הש' י' שיצר)... אין להקל ראש בחשיבות ההיתר לשימוש חורג. הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים צבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים בבית המשותף, כגון היגיינה ואיכות סביבה. במסגרת בקשה לאישור חורג תבחן הרשות את "בטיחות הפעוטים, רווחתם... וזאת מבלי לפגוע פגיעה של ממש בשכנים" (ע"פ (נצ') 846/01 הרצל ואח' נ' הוועדה לתיכנון ובניה, תק-מח 2002(2), 21934).

בהקשר זה ניתן להיתחשב גם בעובדה כי אנו מצויים כעת בתחילת החורף, והדעת נותנת כי בהיתחשב בכך שפעילות ילדי הגן מחוץ למבנה היא ממילא מוגבלת, הרי שלפחות מפגעי הרעש יהיו פחותים מאלו שבקיץ ויאפשרו מתן אותה שהות בהפסקת פעילות גן הילדים.

...

אין בידי לקבל את טענות המשיבות בדבר "הנוהל" או "הנוהג" בעניינים אלה, לפיהם, כך נטען, למעשה לא אוכפת העיריה את הדין במקרים אלה וכי התחלת פעילות ללא היתר היא בבחינת הכרח בל יגונה.

גם בת"א (מחוזי ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש נ' חדווה בן יוסף (28.6.2001) נקבע, כי: "הפסיקה יצרה איזון בין האינטרסים השונים: כאשר הבניה נעשית עפ"י היתר כדין, יש צורך בפגיעה ממשית מאוד בבעל המקרקעין על מנת לזכות בסעד של הריסה. כאשר הבניה נעשית שלא כדין, די בפגיעה קלה בנוחיות או בהנאת בעל המקרקעין כדי לזכות בסעד של הריסה". בענייננו שוכנעתי, כי המבקשים אכן חווים, לכל הפחות, "אי נוחות" ופגיעה ברווחתם ובאיכות חייהם, בפעולת גן הילדים בסמוך לביתם.

סיכומם של דברים העולה מהאמור לעיל הוא כי דין הבקשה להתקבל, כמפורט להלן.

בתו"ב 47648-10-19 מד"י נ' סקין ואח' (04.11.20) הורשעו הנאשמים במסגרת הסדר טיעון בשימוש אסור לגן ילדים בדירת מגורים בשטח של כ-200 מ"ר, ואי קיום צו. העבירות נמשכו כשנתיים, והגן ניסגר עוד בטרם ניתן גזר הדין.

הנאשמים טוענים כי במקרקעין מיתנהל "גן ילדים", ואף בבקשה להיתר שהוגשה מטעמם בשנת 2019, נכתב כי השמוש המבוקש הוא "לגן ילדים". אם כך הדבר, הרי השמוש המבוצע אסור באופן מובהק, שכן חוק התיכנון והבניה אינו מאפשר קיומו של גן ילדים במבנה המיועד למגורים, מה גם שמדובר בניהול עסקי (עפ"א (מרכז) 6813-08-07 נבו נ' עריית נתניה (9.7.08)).

ושוב, בכל מקרה אישור זה אינו מייתר את הצורך בקבלת היתר מכוח חוק התו"ב. המסקנה הברורה מכל האמור היא כי השמוש המבוצע, בין אם לצורך גן ילדים או מעון יום לפעוטות, חורג מן הייעוד למגורים, ולא ניתן לזקוף שום נסיבה של היתנהלותו לטובת הנאשמים.

לכל אורכה של תקופה זו המשיכו המבקשים להפעיל את המקום, תוך זילזול בשלטון החוק, ואף לא חדלו מניהולו והפעלתו של הגן, חרף דחיית בקשתם לעיכוב ביצוע צו הפסקת השמוש, בהחלטתו של בית המשפט המחוזי.

...

לאחר כל האמור, אני קובעת כי מתחם הענישה בנוגע לעבירת השימוש כולל עונשים של קנס והתחייבות, ואילו בגין העבירות של הפרת הצו יש להטיל גם מאסר על תנאי.

גזירת הדין לאחר כל האמור, אני גוזרת את העונשים הבאים: על הנאשמות 1-2 – שני חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מהיום, והתנאי הוא שלא יבצעו עבירות שימוש חורג או הפרת צו. על כל אחת מהנאשמות 1-2 – קנס כספי בסך 18,000 ₪, או 90 ימי מאסר תמורתו.

לפנים משורת הדין אני מורה על ביטול החלטת הביניים שבה נפסקו הוצאות על הנאשמים.

תקופת השכירות היא עד ליום 10.11.27 ללא אופציה להארכה.

לא בכדי דוקא העיריה (שהיא הנדרשת להיתר מסוג זה בעניינינו), עומדת על קיומו ומקפידה על לא אחת על אכיפתו ביחס לכלל התושבים ועל כן דומה כי עליה לשמש דוגמא ומופת כאשר היא עצמה נידרשת לו. לדברי השוכרת, היא פועלת בהתאם לנוהל של העיריה בענין "הנחיות וקריטריונים להמלצות בעיניין בקשות לשימושים חורגים לגני ילדים בדירות מגורים" שפירסם היועץ המשפט של העיריה בשנת 2015.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות המבקשים, שמעתי את העדים שהעידו בדיון שהתקיים ואת טענות המשיבה והשוכרת, הגעתי למסקנה שדין הבקשה להידחות למעשה באופן חלקי, הכל כפי שיפורט להלן.