בעקבות זיהויו של הגידול הממאיר, הוחלט שיש צורך בניתוח נוסף לכריתת האונה השמאלית של בלוטת התריס (להלן: הניתוח השני).
ביום 11.7.2002 חתמה המערערת על טופס הסכמה כללי לניתוח, שעל גביו נוספו בכתב יד המילים "בניתוח בלוטת התריס קיים סיכוי פגיעה בעצב של מיתר הקול עם צרידות לאחר מכן". באותו יום נערך רישום מפורט בגיליון הרפואי של המערערת על ידי ד"ר ליברנט ובין היתר פורטו בו תוצאות הבדיקה הפתולוגית, ונרשם כי הוסבר לחולה על סיבוכים אפשריים בניתוח, לרבות אפשרות של פגיעה בבלוטות שתוביל להזדקקות לסידן תחליפי.
לגופו של עניין טענה המערערת כי לא הוכח שסכויי ההצלחה של ההשתלה עומדים על 50% בלבד, ולא היה מקום להסתמך על חוות דעתו של הרופא המנתח בעיניין זה. כמו כן ביקשה המערערת לדחות את הטענה כאילו המנתח עמד בפני שתי אפשרויות שוות מעמד: להשתיל את הבלוטה או לשמר אותה בתקווה שהיא תתאושש.
אמנם בניתוח זה נפגעו ככל הנראה שתיים מבלוטות יותרת בלוטת התריס של המערערת, אך עובדה זו כשלעצמה איננה מעידה על התרשלות שכן מדובר בבלוטות זעירות והסכון לפגיעה בהן הוא סיכון מוכר בניתוחים מסוג זה. המחלוקת בין הצדדים, בהקשר זה, נסבה בעיקרה על השאלה אם צוות המנתחים זיהה או ניסה לזהות את הבלוטות בתחילת הניתוח, כפי שנהוג ומקובל לעשות, ונזכיר כי בגיליון הניתוח לא נכתב דבר אודות זהוי הבלוטות.
השאלה העיקרית שמתעוררת בהקשר של צדק מתקן היא אם קיימת הצדקה כללית לפצוי יחסי-הסתברותי במקרים של עמימות סיבתית בכלל ואובדן סכויי החלמה בפרט, אך לכך איננו צריכים להדרש במסגרת הדיון הנוכחי (בעיניין זה ראו עניין מלול, פס' 24-23 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופס' 62-45 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור, ופס' 11-3 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן; פורת – נזיקין, עמ' 359.
...
בנסיבות אלה, ונוכח עמדתי בדבר היקף תחולתו של כלל הפיצוי היחסי במקרים של אובדן סיכויי החלמה, כאמור, המסקנה היא כי המערערת זכאית לפיצוי מלא בגין הנזק שנגרם לה, בהתאם להערכת הנזק שבוצעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
אין צו להוצאות בערכאה זו.
השופטת א' חיות:
אני מצטרפת בהסכמה למסקנה אליה הגיע חברי השופט י' עמית ולפיה יש לאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיית ההתרשלות קרי: כי ההתרשלות היחידה מצד המשיבים נעוצה בכך שנמנעו מלבצע פרוצדורה של השתלת בלוטת יותרת בלוטת התריס, למרות שהיה החשש לפגיעה בבלוטות נוספות ומשהמנתח היה ער לכך שאספקת הדם לבלוטה אשר בה אמורה הייתה להתבצע ההשתלה נפגעה.
כמו כן מקובלת עליי מסקנתו של חברי כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הראיות שהוצגו מלמדות על הסתברות גבוהה להצלחת ההשתלה ועל כן לא היה מקום להעריך את אבדן סיכויי ההחלמה ב-50% בלבד.
